Por: Jorge Luis Mayor Sánchez
Sumario: 1. Introducción, 2. Precisiones normativas del contenido del D.S. N° 011-2020-TR, 3. Alcances de la aplicación del D.S. 011-2020-TR que reglamenta el D.U. N° 038-2020, 4. Trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo. 5. Medidas de protección social con relación a la Compensación por Tiempo de Servicios. 6. D.S. Nº 012-2020-TR que establece disposiciones complementarias al D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas, y adicionales al D.S. N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del D.U. N° 038-2020. 7. Conclusiones.
Palabras clave: 1. Suspensión perfecta de labores. 2. Covd-19. 3. Autoridad administrativa de trabajo.
- Introducción
La presente investigación busca analizar las precisiones normativas y los alcances de aplicación del D.S. Nº 011-2020-TR que regula las disposiciones contenidas en el D.U. Nº 038-2020 sobre el ámbito de aplicación de la suspensión perfecta de labores en el marco de las relaciones laborales al interior de las empresas y mitigar con ello en materia de trabajo el impacto del Covid-19 en nuestro país.
Mientras tanto el presente D.S. Nº 012-2020-TR expedido el día jueves 30 de abril de 2020 tiene por objeto establecer disposiciones complementarias al D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas, y adicionales al D.S. N° 011-2020-TR, sobre el rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en relación con la suspensión perfecta de labores regulada en el mencionado decreto de urgencia.
El ámbito de aplicación del presente D.S. Nº 012-2020-TR es aplicable a la Autoridad Administrativa de Trabajo, de ámbito nacional y regional, que tramita comunicaciones de suspensión perfecta de labores presentadas por los empleadores del sector privado en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas; así como a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL.
- Precisiones normativas del contenido del Decreto Supremo 011-2020-TR
El gobierno peruano emitió el reglamento del Decreto de Urgencia 038-2020 publicado el martes 21 de abril de 2020 en el Diario Oficial El Peruano que regula los alcances de la suspensión perfecta de labores precisando de manera taxativa las condiciones que deberán cumplir los empleadores antes de aplicar dicha medida para con uno o más de sus
Jorge Luis Mayor Sánchez. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España. Email: [email protected] .
respectivos trabajadores en el marco del estado de emergencia nacional con motivo de la pandemia del covid-19 en el Perú.
La norma señala y precisa taxativamente cada uno de los requisitos y los filtros legales a cumplir por parte de los empleadores para que la suspensión perfecta de labores sea adecuadamente empleada, sin excesos y luego de que se acredite que se optaron y agotaron todas las diversas medidas alternativas antes de llegar a dicha suspensión.
El reglamento D.S. N° 011-2020-TR establece que en caso se verifique que la decisión de optar por la suspensión perfecta fue aplicada de manera no justificada, la Autoridad Administrativa de Trabajo; es decir; el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) la dejará sin efecto, ordenando por consiguiente el pago completo del íntegro de las remuneraciones y ordenando la reanudación inmediata de las actividades laborales de la empresa.
Si la empresa proporciono información falsa, errónea o se actuó con fraude a la ley, se comunicará de inmediato al Ministerio Público para que se dé el inicio de acciones legales correspondientes.
Asimismo el precitado reglamento establece que la suspensión perfecta es de carácter eminentemente excepcional; dado que; únicamente se podrá aplicar cuando se verifique que el empleador procuró la adopción de todas y cada una de las medidas que mantengan el vínculo laboral tales como el otorgamiento de vacaciones pendientes o en otro casos adelantadas, así como la reducción tanto de la jornada de trabajo como de la respectiva remuneración en la proporción a la reducción de la jornada laboral, entre otras opciones o alternativas que hayan sido posibles de adoptar.
Por otro lado; los empleadores deberán dejar constancia de la comunicación efectuada y de la convocatoria a sus trabajadores o a sus dirigentes sindicales. El reglamento precisa detalladamente que la aplicación suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar los derechos fundamentales tales como la libertad sindical, la protección de la mujer en estado de gravidez o la prohibición de cualquier tipo de trato discriminatorio.
Asimismo, se brinda una cobertura especial a colectivos vulnerables como las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con covid–19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según lo dispuesto por las normas sanitarias dispuestas.
- Alcances de la aplicación del Decreto Supremo 011-2020-TR que reglamenta el Decreto de Urgencia 038-2020
El D.S N° 011-2020-TR que reglamenta la suspensión perfecta de labores es aplicable a empleadores y trabajadores del régimen laboral de la actividad privada indistintamente sean de la micro, pequeña, mediana y gran empresa, bajo cualquier tipo de régimen laboral en los siguientes tres supuestos de aplicación.
Primero. – Cuando se da la imposibilidad de poder aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades de trabajo, cuando no sea posible aplicar la licencia con goce compensable por la naturaleza propia de las actividades laborales o cuando no sea posible aplicar ni el trabajo remoto ni la licencia con goce de remuneraciones, por el nivel de afectación económica.
Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:
3.1.1 Imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades: se configura cuando la naturaleza de las actividades hace imposible su aplicación, por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueden operar en el centro de labores, u otras que resulten inherentes a las características del servicio contratado; o
3.1.2 Imposibilidad de aplicar licencia con goce compensable por la naturaleza de las actividades: se entiende que existe imposibilidad de aplicar la licencia con goce de remuneraciones, cuando no resulte razonable la compensación del tiempo dejado de laborar en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación, entre las cuales, de forma enunciativa, se encuentran las siguientes:
i) Cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día;
ii) Cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores;
iii) Cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas; y iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.
Segundo. – El reglamento desarrolla taxativamente todos y cada uno de los criterios objetivos para determinar el nivel de afectación económica en función al tamaño de cada empresa, los indicadores a aplicarse en función a las remuneraciones pagadas según la planilla electrónica y el nivel de ventas de cada empresa. Los cálculos de las respectivas ratios se realizarán de acuerdo al anexo adjunto al D.S. N° 011-2020-TR.
3.2 Asimismo, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, cuando los empleadores se encuentran en una situación económica que les impide severa y objetivamente aplicar dichas medidas. A tal efecto, se entiende por:
3.2.1 Nivel de afectación económica:
a) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional de conformidad con el D.S. N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias:
a.1) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el D.U. N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
a.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a doce (12) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintiséis (26) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el D.U. N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
b) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el D.S. N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias:
b.1) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el D.U. N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho (8) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintidós (22) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el D.U. N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
c) En caso el empleador tuviera menos de un año de funcionamiento, para efecto de los literales a) y b), en lugar de comparar con el ratio del mismo mes del año anterior, la comparación se realiza en función al ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento.
En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.
El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo del presente decreto supremo, que forma parte integrante del mismo.
Tercero. – Cuando el empleador adopte la medida de suspensión esta deberá ser comunicada a todos los trabajadores y sus representantes elegidos, de existir y en su momento a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) como máximo hasta el día siguiente de ser adoptada, a través de la plataforma virtual implementada por el Ministerio de Trabajo (Mintra).
Artículo 4.- Sobre la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones el artículo 4 del presente D.S. Nº 011-2020-TR nos precisa en cada uno de sus siguientes apartados que:
4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del D.U. Nº 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del D.S. N° 002-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del D.Leg. N° 1405, Decreto Legislativo que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar, para el sector privado.
c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del D.Leg. N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por D.S. N° 007-2002-TR.
d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del D.U. Nº 038-2020.
4.2 Previamente a la adopción de las medidas alternativas indicadas en el numeral anterior, el empleador debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.
4.3 La aplicación de las medidas referidas en los numerales anteriores en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio.
Luego de haber procedido a adoptar todas las medidas precedentes sin la posibilidad de amenguar la situación que agobia a la empresa y la necesidad de tener un respiro económico con el propósito de preservar a futuro cada uno de los puestos de trabajo y no asfixiar durante un plazo limitado la estructura económica, financiera y de funcionamiento de las empresas a causa del Covid-19 estas podrían adoptar la decisión debidamente acreditada, justificada, comprobada y documentada de optar por la suspensión perfecta de labores contemplada con antelación en el D.U. Nº 038-2020 la cual se encuentra taxativamente contemplada en el artículo 5 del presente reglamento que lo dispone de la siguiente manera:
Artículo 5.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores
5.1 Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del D.U. Nº 038-2020.
5.2 La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores.
5.3 La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con Covid-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.
Como consecuencia de la decisión adoptada a nivel empresarial la tramitación de la suspensión perfecta de labores de carácter suprarregional o nacional, conforme a lo señalado en el D.S. Nº 017-2012-TR, deberá ser puesta en conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo. Dichas dependencias serán las que tramitarán y resolverán las solicitudes y reclamaciones que se inicien ante las Autoridades Administrativas de Trabajo, las comunicaciones por vía remota efectuadas por el empleador se realizan como máximo hasta el día siguiente de adoptada la suspensión, únicamente, a través de la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la que valida los datos de cada trabajador con la información de la Planilla Electrónica, para el posterior trámite por parte de la Dirección General de Trabajo del referido Ministerio tal como lo contempla el artículo 6.1 del reglamento que es objeto del presente análisis.
Por otro lado; los numerales 3 y 4 del acotado artículo 6 nos detallan cuales son los procedimientos de comunicación de la decisión de adoptar la suspensión perfecta de labores tanto a los trabajadores afectados o comprendidos en la misma como ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en los siguientes términos:
6.3 Los empleadores que deseen acogerse al procedimiento de suspensión perfecta de labores deben comunicarlo previamente a los trabajadores afectados y a sus representantes elegidos, de existir, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes. Efectuado ello, el empleador presenta la comunicación de suspensión perfecta de labores, por vía remota, a la Autoridad Administrativa de Trabajo, según el formato anexo al D.U. Nº 038-2020, pudiendo adjuntar, de ser el caso, cualquier documento que el empleador estime conveniente remitir a fin de respaldar su comunicación.
6.4 Al presentar su comunicación de inicio de suspensión perfecta de labores en la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, los empleadores señalan su dirección de correo electrónico, así como la de los trabajadores comprendidos y la de sus representantes, de ser el caso; a efecto que la Autoridad Administrativa de Trabajo proceda a notificar de las resoluciones e incidentes que se generen durante la tramitación del procedimiento. La veracidad de la información consignada en la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es responsabilidad del empleador recurrente.
- Trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo
Al presentar su comunicación de inicio de suspensión perfecta de labores en la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la Autoridad Administrativa de Trabajo actuara conforme lo dispone de manera íntegra el Artículo 7 del D.S. Nº 011-2020-TR en los siguientes términos:
Artículo 7.- Trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo
7.1 Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de recibida la comunicación a que hace referencia el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020, la Autoridad Administrativa de Trabajo competente solicita la actuación de la Inspección del Trabajo para la verificación de hechos sobre la suspensión perfecta de labores, teniendo en consideración la información proporcionada por el empleador en la declaración jurada.
7.2 La Autoridad Inspectiva de Trabajo, en el marco de la verificación indicada en el numeral precedente, reporta lo hallado, que incluye lo siguiente:
a) Información del empleador sobre la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica, según sea el caso, que sustente que no puede aplicar el trabajo remoto y otorgar licencia con goce de haber, de acuerdo con lo consignado por el empleador en la comunicación a la que hace referencia el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020. Para tal efecto, a fin de verificar lo dispuesto en el numeral 3.2.1 del artículo 3 de la presente norma, el empleador presenta copia de la declaración jurada presentada mediante el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta, obtenida a través del Portal SUNAT–Operaciones en Línea (SOL), que permita identificar lo reportado en la casilla 301 del referido formulario. En caso no se hubiera presentado el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta, por no haber vencido aún el plazo de presentación, el empleador debe calcular el monto que corresponde reportarse como “Ingreso Neto del mes” en la casilla 301 y acreditarlo con su registro de ventas, u otros libros contables que hagan sus veces. Una vez que el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta sea presentado ante la SUNAT, la copia debe ser remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
b) Los formularios del PDT 601 – Planilla Electrónica (PLAME) con la información declarada sobre remuneraciones de los trabajadores del mes correspondiente, que haya sido empleada para el cálculo de los ratios previstos en el numeral 3.2.1 del artículo 3 de la presente norma. De no haberse presentado dicho PDT, por no haber vencido aún el plazo de presentación, el empleador alcanza la información de remuneraciones de los trabajadores declarados en T-registro cuyo periodo laboral no indique fecha de fin al último día del mes correspondiente. Una vez que el PDT 601 – Planilla Electrónica (PLAME) sea presentado ante la SUNAT, la copia debe ser remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
c) Información del empleador sobre el acceso y destino de los subsidios de origen público otorgados en el marco de la Emergencia Sanitaria.
d) Verificación de que los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de las labores efectivamente se mantengan inactivos, y que sus puestos de trabajo se encuentren desocupados.
e) De tratarse de una paralización parcial, se verifica si en otros puestos de trabajo persiste la prestación de servicios de manera presencial o mediante la aplicación del trabajo remoto. De ser así, señala los motivos informados por el empleador para determinar las actividades que continúan ejecutándose durante la suspensión perfecta de las labores.
f) Verificación que el motivo de la inclusión de los trabajadores sindicalizados o de representantes de trabajadores en la suspensión perfecta de labores, según sea el caso, esté vinculado al puesto de trabajo que ha paralizado, para lo cual recaba la información que lo acredita.
g) Verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.
h) La manifestación del empleador, así como de la organización sindical, o a falta de ésta de los trabajadores o sus representantes, de ser posible.
Las actividades descritas pueden ser realizadas, mediante acciones preliminares o por actuaciones inspectivas de Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo o Inspectores Auxiliares, y se desarrollan preferentemente mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, empleando a tal efecto los mecanismos de interoperabilidad entre entidades de la Administración Pública, excluyéndose la información protegida por reserva tributaria.
Los empleadores podrán rectificar cualquier error material sobre la información prevista en los literales a) y b) del numeral 7.2 precedente, hasta cinco (5) días anteriores al plazo máximo de expedición de la resolución por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo competente.
7.3 La Autoridad Inspectiva de Trabajo en el marco de sus competencias realiza la verificación antes mencionada y remite la información indicada en el numeral 7.2 del artículo 7 del presente decreto supremo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, observando el plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación del empleador, mediante los canales de comunicación que se establezcan sobre el particular.
7.4 Recibido el informe de la Autoridad Inspectiva de Trabajo y previa evaluación y ponderación del mismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva. De comprobarse que la información consignada por el empleador en la comunicación a que hace referencia el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020 no guarda correspondencia con los hechos verificados por la inspección del trabajo, o que existe afectación a la libertad sindical u otros derechos fundamentales, la Autoridad Administrativa de Trabajo deja sin efecto la suspensión perfecta de las labores, ordena el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, ordena la reanudación inmediata de las labores. En tal caso, el periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.
7.5 El silencio administrativo positivo previsto en el numeral 3.3 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020 opera solo cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y, considerando lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. Nº 004-2019-JUS.
7.6 Contra la resolución dictada por la Autoridad Administrativa de Trabajo cabe recurso de reconsideración y/o de apelación, según corresponda, el cual se sujeta a lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por D.S. N° 001-96-TR. Cuando corresponda la interposición de recurso de revisión, su trámite se sujeta a lo señalado en el D.S. Nº 017-2012-TR, Determinan dependencias que tramitarán y resolverán las solicitudes y reclamaciones que se inicien ante las Autoridades Administrativas de Trabajo.
Por consiguiente; la duración de la suspensión perfecta de labores tendrá según los dispuesto una vigencia máxima hasta el día sábado 09 de julio de 2020 según lo dispuesto en el desarrollo expreso del texto del Artículo 8 del D.S. Nº 011-2020-TR bajo los siguientes parámetros:
Artículo 8.- Duración de la suspensión perfecta de labores
8.1 La duración de la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del D.U. N° 038-2020 no puede exceder de treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria a nivel nacional declarada mediante D.S. Nº 008-2020-SA, Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19; salvo norma que prorrogue dicho plazo.
8.2 La suspensión perfecta de labores puede adoptarse por un plazo menor al establecido en el numeral anterior.
8.3 Cuando con posterioridad al inicio de la suspensión perfecta de las labores sea posible la aplicación del trabajo remoto, el otorgamiento de licencia con goce de haber, o la adopción de las medidas previstas en el numeral 3.1 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020, el empleador puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la suspensión, debiendo comunicar ello dentro del día hábil siguiente a través de la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. A consecuencia de ello, quedan sin efecto los beneficios vinculados a la medida de suspensión perfecta de labores respecto de los trabajadores excluidos de dicha medida.
- Medidas de protección social con relación a la Compensación por Tiempo de Servicios
El empleador que, de manera excepcional, se acoja a la facilidad regulada en el artículo 11 del D.U. N° 038-2020 comunicara al trabajador el aplazamiento del depósito correspondiente a la CTS del mes de mayo de 2020, mediante cualquier soporte físico o virtual que permita dejar constancia de la recepción de dicha comunicación. La comunicación se realiza hasta el último día hábil del mes de abril de 2020.
Cuando el empleador se acoja a la facilidad indicada en el numeral anterior, el depósito correspondiente a la CTS del mes de noviembre de 2020 contiene, además, el monto correspondiente al mes de mayo de 2020, así como los intereses devengados a la fecha del depósito; salvo que el depósito correspondiente al mes de mayo de 2020 se haya realizado con anterioridad.
Cumplida alguna de las excepciones contempladas en los literales a) y b) del numeral 11.1 del artículo 11 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, no procede el aplazamiento del depósito correspondiente a la CTS del mes de mayo de 2020.
La excepción contemplada en el literal b) del numeral 11.1 del artículo 11 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 está referida a cualquier tipo de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente adoptada por el empleador, incluyendo aquella regulada por el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020.
En cuanto a los depósitos por la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), el trabajador podrá disponer y cobrar cada mes el equivalente a su remuneración mensual durante el tiempo que dure el tiempo de la suspensión perfecta labores. El pago deberá ser efectivo en el plazo de dos días de haber sido debidamente solicitada.
El trabajador que no cuente con saldo en su cuenta CTS, podrá solicitar en su momento el respectivo adelanto del pago de la CTS correspondiente al próximo mes de mayo 2020 y de la respectiva gratificación de Fiestas Patrias del mes de julio 2020, la cual deberá ser abonado dentro de los cinco días de efectuada su respectiva solicitud.
El trabajador que pertenezca al régimen laboral de la microempresa y cuya remuneración sea de hasta un tope de S/ 2400 al mes accederá a una prestación económica de protección social de emergencia por el monto de S/760 al mes por un plazo de tres meses, el que se pagara dentro de los diez días de vencimiento de cada mes. Garantizando todas las prestaciones de salud a cargo del Seguro Social de Salud (EsSalud).
- D.S. Nº 012-2020-TR que establece disposiciones complementarias al D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas, y adicionales al D.S. N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del D.U. N° 038-2020
Mediante el D.S. N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del D.U. N° 038-2020, se establecen normas complementarias para la aplicación del D.U. N° 038-2020, con la finalidad de mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores a consecuencia de las medidas adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y emergencia nacional por el Covid-19, así como preservar los empleos;
Resulta necesario emitir disposiciones complementarias al D.U. N° 038-2020 y adicionales al D.S. N° 011-2020-TR, sobre el rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en relación con la suspensión perfecta de labores regulada por el mencionado decreto de urgencia;
El presente decreto supremo tiene por objeto establecer disposiciones complementarias al D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas, y adicionales al D.S. N° 011-2020-TR, sobre el rol de la Autoridad Administrativa de Trabajo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en relación con la suspensión perfecta de labores regulada en el mencionado decreto de urgencia.
El presente decreto supremo es aplicable a la Autoridad Administrativa de Trabajo, de ámbito nacional y regional, que tramita comunicaciones de suspensión perfecta de labores presentadas por los empleadores del sector privado en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.2 del artículo 3 del D.U. N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas; así como a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL.
En virtud de la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo y su reporte de información, a que se refiere el literal c) del numeral 7.2 del artículo 7 del D.S. N° 011-2020-TR, la Autoridad Administrativa de Trabajo evalúa el caso del empleador que percibe algún subsidio de origen público otorgado en el marco de la Emergencia Sanitaria, conforme a lo siguiente:
a) En el mes en que el empleador percibe el subsidio para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo, regulado en el D.U. N° 033-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional ante los riesgos de propagación del Covid-19, la medida de suspensión perfecta de labores no puede comprender a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el referido subsidio, ya sea que la suspensión perfecta de labores se adopte ante la imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades o por el nivel de afectación económica.
Para tal efecto, la Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución precisando, de corresponder, que la medida de suspensión perfecta de labores no aplica a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el subsidio, durante el mes en que se percibe el mismo.
b) Para las comunicaciones de suspensión perfecta de labores que se produzcan en el mes de mayo del presente año, cuyo motivo sea la imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, a efectos de determinar el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas (“Ratio Masa Salarial / Ventas”), correspondiente al mes de abril del presente año, al importe de las remuneraciones de los trabajadores, según lo previsto en el literal b) del numeral 7.2 del artículo 7 del D.S. N° 011-2020-TR, se debe descontar el monto total percibido por el empleador en el mes de abril por concepto de subsidio para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo, regulado en el D.U. N° 033-2020.
Las acciones para optimizar la verificación de hechos en materia de suspensión perfecta de labores a cargo de la Inspección del Trabajo. A efecto de atender al plazo de treinta días hábiles establecido por el artículo 3 del D.U. Nº 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19 y otras medidas, el Sistema de Inspección del Trabajo maximiza su capacidad operativa a través de la aplicación de los instrumentos previstos en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29981; así como, lo previsto por el Subcapítulo II del Capítulo II del Título II del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. Nº 004-2019-JUS, según corresponda, con la finalidad que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL realice la verificación de hechos en materia de suspensión perfecta de labores.
Para ello, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en su calidad de Autoridad Central de Inspección del Trabajo, es responsable de garantizar el adecuado funcionamiento del Sistema de Inspección del Trabajo, realiza un diagnóstico previo para determinar la necesidad de aplicar los instrumentos señalados en cada caso concreto, y efectúa las gestiones administrativas necesarias para su viabilidad e implementación oportuna, considerando las especiales circunstancias generadas por las medidas preventivas adoptadas frente al Covid-19.
- Conclusiones
De las consideraciones expuestas en la presente investigación, se concluye que:
- El D.S. N° 011-2020-TR establece que en caso se verifique que la decisión de optar por la suspensión perfecta fue aplicada de manera no justificada, la Autoridad Administrativa de Trabajo la dejará sin efecto, ordenando por consiguiente el pago completo del íntegro de las remuneraciones y ordenando la reanudación inmediata de las actividades laborales de la empresa.
- Cuando el empleador adopte la medida de suspensión esta deberá ser comunicada a todos los trabajadores y sus representantes elegidos, de existir y en su momento a la Autoridad Administrativa de Trabajo como máximo hasta el día siguiente de ser adoptada, a través de la plataforma virtual implementada por el Ministerio de Trabajo.
- El empleador debería evitar brindar declaraciones e información falsa o actuar en fraude a la ley sí adopta alguna de las medidas previstas en el D.U. Nº 038-2020, se sujeta a las sanciones previstas en el ordenamiento legal vigente, incluyendo las penales cuando corresponda.
- Cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo o la Autoridad Inspectiva de Trabajo competentes adviertan la presunta existencia de actos delictivos, pone en conocimiento dichos actos al Procurador Público competente para el inicio de las acciones legales ante el Ministerio Público por delito contra la fe pública u otro que corresponda, según lo previsto en el Código Penal.
- Sin perjuicio de las actuaciones inspectivas a que se refiere el numeral 3.2. del artículo 3 del D.U. Nº 038-2020, la suspensión perfecta de labores prevista en el referido numeral está sujeta a un procedimiento de fiscalización posterior conforme a las disposiciones previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. Nº 004-2019-JUS.
- De acuerdo con lo previsto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. Nº 004-2019-JUS, en caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, se procede a declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento, lo que implica dejar sin efecto la suspensión perfecta de laborales y se proceda al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por los trabajadores durante el período de la indebida suspensión, en un plazo no mayor de 48 horas.
- Declarada la nulidad se impone una multa en favor de la entidad de entre cinco (5) y diez (10) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, así como comunicar al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
