ANALISIS DEL CASO DEL ACTOR ANDRES WIESSE SOBRE EL DELITO DE ACOSO A PARTIR DE LA NORMATIVA PENAL PERUANA

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Por: Jorge Luis Mayor Sánchez y Renato Tazza Aquino

SUMARIO: I. Nociones Generales, II. La teoría del delito como doctrina universal en el código penal parte especial, III. El consentimiento del menor de edad de 14 años y su relevancia en el derecho penal, IV. La aplicación temporal de la ley penal, V. Caso Andrés Wiese contra menor de edad, VI. Caso Andrés Wiese contra la actriz Mayra Couto, VII. Conclusiones. VIII. Marco normativo.

  1. NOCIONES GENERALES:

Desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1410, el mismo que fue publicado en el diario “El Peruano” en la fecha del 12 de Setiembre del 2018; con el cual se incorpora al catálogo de tipos penales del derecho sustancial penal peruano en su parte especial el cual en su artículo 151-A prevé delito de Acoso, el mismo que literalmente señala “El que, de forma reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana”, ello a efectos de hacer mención el tipo penal de acoso como tipo base y tenemos que tener presente también en el presente trabajo él lo previsto en el Artículo 176-B, en el cual taxativamente señala sobre la conducta de Acoso sexual como tipo derivado el mismo que en sus párrafos literalmente señalandoEl que, de cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona, sin el consentimiento de esta, para llevar a cabo actos de connotación sexual, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo 36 (…) Igual pena se aplica a quien realiza la misma conducta valiéndose del uso de cualquier tecnología de la información o de la comunicación. 6. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.”

Jorge Luis Mayor Sánchez. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España. Email: [email protected]

Renato Tazza Aquinio. Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes. Email: [email protected]

Por ello para realizar un correcto análisis del tipo penal básico en mención debemos de realizar un estudio también de sus antecedentes por lo cual se debe de señalar que en el plano del derecho internacional público se debe de mantener presente que el Decreto Legislativo N° 1410, es precedido teniendo como  antecedentes internacionales lo estipulado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, el mismo que en la Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993; consagra en su artículo 2, literal b; de esa forma señalando literalmente “La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada”; en el cual se hace referencia al tipo penal de acoso como un supuestos de tipo de violencia contra la mujer, de esa forma realizando una disyuntiva entre el supuesto de acoso, e intimidación.

En esa misma línea debemos de señalar sobre el concepto del delito de acoso se debe de mantener presente lo señalado en La exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1410, el mismo que taxativamente señala “identificación del problema; (EL ACOSO), es una forma de violencia que se dirige especialmente contra las mujeres, explicita el ejercicio abusivo del poder en diversos ámbitos: el trabajo, los centros de estudios, los espacios públicos, medios de transporte, las tecnologías de la información y demás espacios virtuales de interacción social”.

En esa misma línea de ideas se hace referencia el contexto del acoso, también de la siguiente forma “ACOSO El acoso comenzó a legislarse en otros países en los años noventa. El bien jurídico protegido-es la libertad individual, Villacarnpa'”, señala que el acoso cuenta con los siguientes elementos:

a.  Es un comportamiento o un grupo de ellos que se dirigen repetitivamente contra una persona concreta;

b. Son experimentados por éste como intrusivos y no deseados; y

c.  Pueden causar miedo o preocupación en la víctima.

Estos elementos han permitido que se identifiquen estas acciones de manera objetiva. Siendo así, es pertinente señalar “Las principales características de estas conductas es que se perpetran en contra de la voluntad de la víctima, le causa intimidación, aprensión e incluso miedo razonable y provoca que tenga que cambiar aspectos esenciales de su vida (domicilio, trabajo o rutinas diarias). El acoso en los últimos tiempos ha incorporado el uso de las redes sociales y los medios informáticos”.

De esa forma la exposición de motivos de la referida norma concluye “Por lo cual se ha plasmado en el Código Penal el tipo básico de acoso el cual tiene como bien jurídico protegido la libertad individual, e incluye en el delito los siguientes elementos”; dando dos supuestos de aplicación:

a.   Son actos reiterados, continuos o habituales (vigilancia, persecución, hostigamiento, asedio o búsqueda de estar cerca de la persona) que puedan alterar el normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Constituye un delito de peligro, porque no se exige el resultado.

b.  No exige que la conducta sea reiterada, continua o habitual, pero el delito es de resultado, pues requiere que se produzca una alteración del normal desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

En ese contexto se ha previsto el tipo penal de acoso como la conducta perturbadora a la vida cotidiana del sujeto pasivo, teniendo como elemento teleológico la alteración de la vida del sujeto pasivo causándole de esa forma miedo o preocupación que conlleva modificar su vida; de esa forma se establece al delito de acoso como el comportamiento constantemente de vigilancia, hostiga o asedia, que tiene como fin alterar la vida del sujeto pasivo; siendo el factor determinante la falta de consentimiento del sujeto pasivo frente a la conducta del sujeto activo.

Cuadro de texto: “SE DEBE DE MANTENER EN CONSIDERACION QUE ACORDE CON LA TEORIA DEL DELITO EL HECHO PUNBLE SE DESCRIBE COMO LA ACCION, TIPICA ANTIJURIDICA Y CULPABLE, DESTINADA A SUBSUMIRSE A UN HECHO PROSCRITO POR LA NORMA; YA ESTABLECIDO COMO DOCTRINA UNIVERSAL, POSTULADO SEÑALADO POR EL JURISTA EUGENIO RAUL ZAFARRONI”.
  1. La teoría del delito como doctrina universal en el código penal parte especial

En primer término, se debe de mantener presente que el derecho sustancial penal peruano se encuentra dividido en dos partes (1) parte general y (2) parte especial; sistema penal que reconoce la acción como elemento del hecho punible por lo señala en el Artículo 23, y de esa forma hace referencia la definición de Autoría inmediata, autoría mediata y coautoría, literalmente señalando “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.

Del mismo modo se debe de mantener presente que de forma intrínseca el derecho penal reconoce el delito como la realización de una acción, típica, antijurídica y culpable máxime si en el Artículo 12, se hace referencia a la tipicidad subjetiva, (Delito doloso y delito culposo), prescribiendo de forma taxativa “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”

En ese contexto es necesario definir coda uno de los presupuestos del hecho punible, por lo cual debemos de comprender los siguientes conceptos.

  1. Acción. – Debiéndose de entender cómo el acto humano realizado de forma voluntaria, que se da cuando se exterioriza la fase interna realizándose de esa forma la fase externa, los dos supuestos de la acción son: (1) acción por comisión, que se realiza dentro de la realización de un hecho, (2) la acción por omisión, que se entiende a la falta de realización de un hecho, teniendo así mismo dentro de sus componentes, el nexo causal y el resultado de la acción.
  2. Típica. – Es la adecuación de un acto humano a lo prescrito en la norma, en ese contexto se debe de tener en consideración que existe la tipicidad subjetiva (dolo o culpa) y la tipicidad objetiva (sujeto activo, sujeto pasivo, bien jurídico protegido y elementos descriptivos y normativos del tipo penal.
  3. Antijurídica. – Se comprende por la conducta la cual es contraria a derecho, de esa forma lesionando o poniendo en peligro bienes jurídicos protegidos.
  4. Culpable. – Se identifica como la reprochabilidad del sujeto activo por la norma vulnerada, la misma que tiene tres presupuestos (1) la imputabilidad del sujeto, (2) la conciencia de la antijuricidad y (3) la exigibilidad de la conducta.

Presupuestos los cuales son reconocidos por el sistema penal peruano a efectos de determinar la comisión de un ilícito penal, destinado a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos protegidos.

Definición, la cual ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico peruano tal como se encuentra establecido en la Casación N° 134-2015-Ucayali, Emitido por la Sala Penal Permanente, la cual señala en los aspecto generales punto 2, lo siguiente “La atribución de responsabilidad en el derecho penal: persona natural y jurídica “Desde la configuración de la teoría del delito actual con los aportes de la escuela causalista, la responsabilidad penal de la persona natural nace como consecuencia de su acción típica, antijurídica y culpable que afecta un bien jurídico. Por ello, Hurtado Pozo, señaló que, en la dogmática penal, la noción material de infracción ha sido elaborada en relación con el concepto de bien jurídico: la infracción es así concebida como un comportamiento que viola o pone en peligro un bien jurídico”.

  1. El consentimiento del menor de edad de 14 años y su relevancia en el derecho penal

A efectos de hacer referencia este tema en primer término se debe de mantener presente el principio de unidad del ordenamiento jurídico y el principio de ultima ratio por lo cual acorde con el Recurso de nulidad N° 2090-2005; se señala en su fundamento Tercero, “Que, como está jurídicamente consolidado, el Derecho Penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación sólo se justifica como un medio complementario o subsidiario del arsenal de medios coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constituye la última ratio en relación con los demás medios de control social.

Lo cual dicho sea de paso es concordante con la antijuricidad, puesto que acorde con la doctrina penal se establece la existencia de la antijuricidad material y forma; entendiéndose el primero como la inexistencia de causas de justificación y el segundo como la contradicción al ordenamiento jurídico.

Concatenado a lo señalado debe de tenerse presente que el derecho sustancial civil prescribe en el Artículo 46º, el mismo que en su segundo párrafo literalmente señala “Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: (1) Reconocer a sus hijos. (2) Demandar por gastos de embarazo y parto. (3) Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. (4) Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos”; artículo que ha sido materia de análisis en el acuerdo plenario N° 007-2007, en el cual señala “Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño”; por lo cual se puede llegar a la conclusión que las persona mayores de 14 años cuenta con el derecho a la libertad sexual puesto que pueden disponer de su sexualidad.

  1. La aplicación temporal de la ley penal

Sobre la aplicación de la ley penal en el tiempo se debe de mantener presente como precepto constitucional como el derecho a la libertad en el cual señala en el artículo 2 numeral 24, literal “d” de la Constitución Política del Perú que literalmente refiere “A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia (…) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; lo cual guarda concordancia con lo señalado en el artículo 109 que literalmente señala “Vigencia y obligatoriedad de la Ley La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

Asimismo se debe de tener presente el Principio de Legalidad el mismo que se encuentra estipulado en el Artículo II del título preliminar del código penal que literalmente señala “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; lo cual a su vez es congruente con lo señalado en el artículo 6 de la parte especial del código penal, que trata sobre la aplicación temporal de la ley penal el mismo que señala “Principio de Combinación, La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

De lo anteriormente señalado debemos de interpretar que la ley penal se rige por el principio de legalidad como eje rector y factor limitante al Ius Puniendi (Facultad del estado de poder sancionar un delito), de esa forma señalo que acorde con el STC 0010-2002-AIITC, sostuvo sobre el “principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevía), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indetenninadas (lex certa)”.

De lo anteriormente señalado se puede llegar a la conclusión que en el sustancial penal aplica el principio de aplicación inmediata de la ley, salvo que la ley sea favorable al imputado (benigna) en lo cual se puede existir una aplicación retroactiva de la ley penal o una aplicación ultraactividad de la ley penal; en ese contexto esta proscrito la aplicación retroactiva de la ley penal cuando perjudica al imputado.

  • Caso Andrés Wiese contra menor de edad

En el caso suscitado del actor Andrés Wiese contra la menor de edad no identificada (reservada por la edad) se puede observar a su vez en la conversación en la cual se basa el postulado de la supuesta comisión del delito de acoso, se observa.

En primer término, que la parte imputada este envuelto de la presunción iuris tamtun (que es la presunción de inocencia) puesto que no se puede determinar su culpabilidad hasta tener pruebas concretas del hecho realizado; máxime si se toma en consideración los siguientes aspectos:

Que la persona si bien es cierto es menor de edad sin embargo a la fecha de los hechos tenía 17 años de edad; y acorde con los medios probatorios en los cuales se revela con la conversación entre el mencionado actor y la menor se puede entender de forma implícita que la menor presta su consentimiento para mediar el intercambio de información de connotación sexual; por lo cual se debe de aplicar el acuerdo plenario N° 04-2008/CJ-116, el mismo que en el fundamento 12, de forma expresa señala “Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario determinar la vigencia o no del undécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. Sobre el particular es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño –este último sólo relevante en el delito de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito –de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto”.

Lo cual ha sido desarrollado acorde con lo señalado en el Artículo 46º, el mismo que en su segundo párrafo literalmente señala “Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: (1) Reconocer a sus hijos. (2) Demandar por gastos de embarazo y parto. (3) Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. (4) Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos”; de lo cual realizando una interpretación se llega a la conclusión que la norma sustancial civil otorga la facultad para que los menores de 14 años de edad puedan tener la libertad sexual.

De esa forma con relación a lo señalado anteriormente debe de comprenderse dos conceptos fundamentales (1) indemnidad sexual y (2) libertad sexual; en esa línea de ideas se debe de comprender el primer concepto como “la manutención incólume del normal desarrollo de la sexualidad, manteniéndola libre de la intromisión de terceros”, puesto de esa forma en el contexto que el menor no adquiere una libertad sexual ya que se entiende que su capacidad de discernimiento no está completamente desarrollada (no puede diferenciar lo bueno de lo malo), y el segundo se debe de comprender como “la facultad de poder disponer de su sexualidad”; en ese contexto acorde con la norma sustancial civil se entiende que los mayores de 14 años pueden disponer de su sexualidad”; situación que acorde con los medios probatorios que circulan en redes sociales se ha dado, puesto que la menor ha consentido los actos de la persona Andrés Wiesse.

Ahora ahondando al tema en concreto porque motivo se toca la libertad sexual en el presente artículo, la explicación es que el hecho punible como anteriormente nos hemos referido se entiende por la acción típica antijurídica y culpable; en ese contexto dentro de la tipicidad existe la subdivisión de tipicidad objetiva a lo cual el delito por regla debe de cumplir con todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal; siendo así se entiende que el delito de acoso cuenta con los siguientes elementos:

a.  Es un comportamiento o un grupo de ellos que se dirigen repetitivamente contra una persona concreta;

b. Son experimentados por éste como intrusivos y no deseados; y

c.  Pueden causar miedo o preocupación en la víctima.

El término “intrusivos” se entiende como “ideas o imágenes no deseados, involuntarios”, a lo cual en el presente caso no ha ocurrido ya que acorde con los medios de prueba que circulan por la red social la menor agraviada a consentido dichos actos; del mismo modo la menor tiene pleno ejercicio de su libertad sexual por lo cual puede disponer de su sexualidad y los actos que con ella realiza.

  • Caso Andrés Wiese contra la actriz Mayra Couto

Con respecto al delito de acoso imputado por la actriz, Mayra Couto; quien caracterizaba al personaje de “Grace Gonzales” de la Popular serie peruana Al fondo hay sitio” se debe de mantener presente en primer lugar el tiempo de duración del mencionado programa de televisión el cual es determinante destacar que la trayectoria del referido programa de televisión duro desde marzo del año 2009, hasta el 05 de diciembre del 2016; ello acorde con la página de América Televisión.

Asimismo, se debe de destacar que en el derecho penal peruano nos encontramos en un sistema garantista por lo cual este fuero está condicionado a la aplicación de los principios axiológicos o axiomas que rigen el sistema garantista como lo es el latinismo “Nullum crimen sine legeel mismo que en español significa “No hay crimen sin ley previa”;

Con respecto a la aplicación de la Ley penal material cabe destacar que este se rige bajo el principio de “tempus delicti comissi”; tal como se señalael principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”

Asimismo, debemos de señalar que acorde con el STC 0010-2002-AIITC, sostuvo sobre el “principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevía), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indetenninadas (lex certa)”.

De lo señalado se debe de mantener presente entonces que el actor Andrés Wiese denunciado por la supuesta comisión del delito de acoso y la supuesta agraviada Mayra Couto, han mantenido una relación laboral hasta la fecha del 05 de Diciembre del 2016, tiempo en el cual aún no entraba en vigencia el Decreto Legislativo N° 1410, el mismo que fue publicado en el diario “El Peruano” en la fecha del 12 de Setiembre del 2018; y acorde con la Constitución Política del Perú en el artículo 109 – Vigencia y obligatoriedad de la Ley, el cual literalmente señala “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte” en ese contexto se debe de mantener presente que el referido decreto legislativo N° 1410 solo aplica para casos ocurridos desde la fecha de 13 de Setiembre del 2018, por lo cual se debe de entender que la ley penal a efectos de su aplicación retroactiva esta proscrito cuando no sea benigna en favor del imputado.

  • CONCLUSIONES:
  • De lo anteriormente señalado teniendo en consideración el consentimiento de la menor agraviada el mismo que es relevante analizar en materia penal se puede llegar a la conclusión que la conducta realizada por el actor Andrés Wiesse, carece de relevancia penal, puesto que no cumple los elementos del hecho punible; en el contexto que ha realizado ha sido prestando el consentimiento de la menor supuestamente agraviada; la cual al tener 17 años ya disponía de su ejercicio a la libertad sexual.
  • Con relación al caso postulado por la actriz Mayra Couto, se debe de mantener presente la aplicación de la ley penal en el tiempo rigiendo el principio de legalidad como eje rector del sistema penal y límite del Ius Puniendo; por lo cual no estando previsto en el código penal el delito de acoso a la fecha de la supuesta comisión del ilícito penal de acoso, recaería en inaplicable en el caso del  fuero penal, ya que el mencionado delito está vigente desde la fecha de 13 de Setiembre del 2018 y los supuestos hechos solo se han podido realizar hasta el 2016, fecha en la cual aún no se encontraba calificada la conducta como ilícita; ya que no se aplicaba como delito.
  • MARCO NORMATIVO:
  • Constitución Política del Perú: Art. 2, núm. 24, liter d; Art 109
  • Código Civil: Art. 46
  • Código Penal: Art. 151-A; Art 176-B
  • Acuerdo Plenario N° 004-2008
  • Acuerdo Plenario N° 007-2007