ANÁLISIS Y APLICACIÓN DE LA NORMATIVA LABORAL Y PREVISIONAL EMITIDA A PROPÓSITO DEL PERIODO DE EMERGENCIA POR LA PANDEMIA DEL COVID-19 QUE REGLAMENTAN LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES CONTENIDA EN EL DECRETO DE URGENCIA 038-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA MITIGAR EL IMPACTO DEL COVID-19 EN EL PERÚ

0
202

Por: Jorge Luis Mayor Sánchez[1]

SUMILLA: I. INTRODUCCION. II. Normatividad para regular una situación de pandemia por motivo de coronavirus o Covid – 2019. III SITUACIONES EN LAS QUE ES NECESARIO BRINDAR UNA COBERTURA DE SEGURIDAD LABORAL. iv. La Inyección monetaria y financiera a las empresas. V. La Suspensión Perfecta Temporal de trabajo con las debidas contingencias y medidas alternativas laborales. vi. LA alternativa QUE tiene el empleador ANTE LOS RECLAMOS DE INDEMNIZACIOIN POR DAÑOS antes de aplicar el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 728. vii. La Protección Previsional y la Seguridad Social de Ingresos en Tiempos del Covid-19. VIII. El Decreto de Urgencia 033-2020 que permite la liberación y desnaturalización de la Compensación por Tiempo de Servicios en época de Coronavirus. ix. La intangibilidad del fondo del Compensacion por tiempo de servicios. X. LAS empresas QUE pueden seguir operando y LOS trabajadores QUE pueden circular por las vías de uso público para ir a sus centros de trabajo para prestar sus labores en tiempos de covid-19. XI. El trabajo remoto ESPECIE distinta al GENERO teletrabajo. Xii. LAS obligaciones de los empleadores QUE RIGEN en este período de trabajo remoto. xiii. LAS obligaciones de los trabajadores que RIGEN PARA QUE cumplAn el trabajo remoto. xiv. El empleador y el trabajador pueden acordar licencias sin goce de haber o rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional por el Covid 19. xv. El Trabajo en Tiempos de Coronavirus. xvi. Nuevas disposiciones laborales en emergencia. xvii. ¿En qué consiste la suspensión perfecta de labores por caso fortuito y causa de fuerza mayor? xviii. la Suspensión perfecta de labores sí es aplicable durante la cuarentena a causa del covid-19. xix. cual sera la incidencia cuando el Ministerio de trabajo verifique los sustentos de haber aplicado la medida de suspension perfecta de los contratos de trabajo. xx. ES complicado es usar la suspensión perfecta de labores en este momento. XXI. LA SUSPENSION PERFECTA DE LABORES SERA UNA MEDIDA EXCEPCIONAL. xxii. DECRETO DE URGENCIA nº 038-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA MITIGAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES ANTE EL COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS. XXIII. CONCLUSIONES.

PALABRAS CLAVES:

  1. Coronavirus. 2. Contingencias laborales. 3. Suspensión Perfecta de Labores.

I. INTRODUCCION

Ante la llegada al Perú del Covid-19 y la difícil situación que se experimenta en el país, se vienen una serie de cambios en el sistema normativo de relaciones laborales en el Perú; por lo que; queremos precisar una serie de problemáticas laborales a abordar y para lo cual se ha expedido una serie de normas y disposiciones legales para afrontar la pandemia en el territorio nacional muchas de ellas ligadas a la firma escaneada, el trabajo remoto y a los planes comunicacionales; que permiten evaluar el empleo de las tecnologías, de manera realista, en el ámbito profesional y de trabajo.

En una primera circunstancia, ante las restricciones que impone el aislamiento social obligatorio o cuarentena, el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo del Perú señalo que alternativamente a la firma ológrafa para la renovación de los contratos de trabajo temporales, se puede utilizar la firma digital u otro tipo de firma electrónica y, excepcionalmente, la firma escaneada. Para las empresas y trabajadores que venían usando la firma digital o electrónica por medio de sistemas, podrán acordar y firmar la renovación de los contratos de trabajo de esta forma. Quienes no, la firma escaneada será el camino para continuar con la relación laboral. Sería importante que este camino se normalice en el futuro, mediante una legislación que parta de la realidad y dé las opciones entre los empleadores y los trabajadores. Sin embargo, no se pone en el caso de los trabajadores que no tienen computadora, impresora o smartphone. Esto nos hace pensar en la necesidad de una legislación de emergencia que facilite la firma de los documentos laborales, considerando las ventajas y opciones que ofrecen las tecnologías de la información y de la comunicación.

En una segunda circunstancia, el trabajo remoto mal llamado o una suerte de especie de teletrabajo que se ha creado para atender las necesidades de la actual emergencia sanitaria, lo cual debería continuar como una opción permanente de organización del trabajo, pues tiene las siguientes ventajas:

– Existe una regulación completa sobre la materia por parte de los denominados D. U. Nº 026-2020, D. S. Nº 010-2020-TR y R. M. Nº 072-2020-TR;

– Impulsa la utilización de las tecnologías en su implementación basta la respectiva comunicación del empleador, en la comunicación con los trabajadores ya sean por medios físicos o digitales, como correo electrónico, intranet, extranet, mensajería instantánea, redes u otros análogos y en el mismo lugar de trabajo mediante computadoras, intranet, telefonía u otros análogos;

Todo ello va a permitir modernizar las relaciones de trabajo; si el trabajador se organiza y adapta, promueve la conciliación con su vida personal y familiar; evita gastos de tiempo y recursos por el innecesario traslado, así como de los riesgos asociados; y, reduce directamente el impacto ambiental.

En una tercera circunstancia, se ha expedido la Guía para la Prevención ante el Covid-19 en el ámbito laboral (R. M. Nº 55-2020-TR) el cual recomienda a los empleadores elaborar un plan comunicacional con las acciones de prevención y de contención al respecto, y propone su difusión en diversas formas. Este reconocimiento normativo otorga legitimidad a los actuales planes comunicacionales existentes en las empresas con el uso de las tecnologías para reforzar los lazos laborales. Las buenas medidas emitidas en tiempos de emergencia podrían continuar en una era post Covid-19. Pueden ser perfectibles, pero lo importante es que el legislador y las autoridades se acerquen a la realidad y a la modernidad del mundo de hoy en día.

Ante el actual estado de emergencia nacional decretado a causa del coronavirus Covid-19, ante el alto nivel de emergencia tanto los empleadores como los trabajadores deben procurar llegar a dialogar. Por consiguiente; urgen las disposiciones para la adopción de los respectivos consensos para la adopción de todas y cada una de las necesarias medidas laborales que se deben adoptar. El diálogo entre empleadores y trabajadores resultara fundamental, sobre todo en las empresas dedicadas a actividades no catalogadas como esenciales, pero afectadas fuertemente por la coyuntura, para consensuar medidas que permitan mantener el negocio y mitigar el impacto en su respectiva economía empresarial en procura de conservar y proteger todos y cada uno de los respectivos puestos de trabajo.  

Es imprescindible; por lo tanto; que el Poder Ejecutivo identifique a los sectores más golpeados a causa de la pandemia, como la hotelería, restaurantes y los centros de esparcimiento, para brindarles soluciones más flexibles en materias económica y laboral, como la posibilidad de inyectarles un poco más de dinero que a los otros sectores económicos del país.

II. Normatividad para regular una situación de pandemia por motivo de coronavirus o Covid – 2019

La comunicación entre las partes de una relación laboral, se considera muy importante que los empleadores, sobre todo de las empresas más afectadas económicamente a causa del Covid-19, sepan cómo transmitir de manera adecuada el mensaje de crisis del negocio a todos y cada uno de sus respectivos trabajadores.

Todo para que estos últimos puedan tener un poco más de visibilidad respecto a la real situación económica por la cual atraviesan la mayoría de las empresas, particularmente las de los sectores económicos y productivos más afectados.

Además, en este diálogo los sindicatos de trabajadores podrían constituirse en buenos interlocutores, dependiendo también de la organización que estos tengan y de la relación que mantengan con sus respectivos empleadores.

Respecto a la identificación de los sectores más golpeados por la pandemia Covid-19 para brindarles más facilidades, sostuvo que esta tarea debe llevarse a cabo tomando en cuenta no solo a las empresas que por el estado de emergencia nacional que no reciben ingresos al no ser consideradas como negocios que brindan servicios esenciales, sino también a las que luego del estado de emergencia no puedan funcionar con cierta regularidad y su recuperación deba ser de manera progresiva y paulatina.

Probablemente en este último caso se encuentren actividades como los cines, restaurantes y centros comerciales que tienen un considerable número de trabajadores como dependientes.


III. SITUACIONES EN LAS QUE ES NECESARIO BRINDAR UNA COBERTURA DE SEGURIDAD LABORAL

El estado de emergencia obliga a las compañías mineras que brindan servicios esenciales a asumir que su principal reto consiste en adoptar medidas de seguridad y salud en sus operaciones, especialmente las que impidan el contagio con el Covid-19, pues se trata de empleadores que tienen campamentos aislados donde el contagio de una persona puede ser bastante perjudicial para el resto de trabajadores.

Al principio se contempló que la licencia sin goce de haber no está habilitada durante Estado de Emergencia según lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú quien inicialmente ratifico en su momento que durante el período de Inmovilización Social Obligatoria derivada hoy en una férrea cuarentena regía la licencia con goce de haber compensable, con el acuerdo y el consenso de las respectivas partes tanto el empleador como el trabajador.

Sobre las denuncias con relación a una serie de despidos de trabajadores que se reportan en el país, el Ministerio de Trabajo sostuvo que el servicio de inspección laboral la SUNAFIL está activo y viene trabajando para recibir y resolver las denuncias caso por caso como ahora lo hará con lo dispuesto en el D.U. Nº 038-2020 de fecha lunes 13 de abril de 2020.

Las normas vigentes a la fecha, establecen que durante la cuarentena los empleadores pueden usar la figura del trabajo remoto para dar continuidad a la existente relación laboral y evitar los posibles contagios. Por lo tanto; no se permitirían abusos de parte de los empleadores.Por consiguiente; en los casos que no sea aplicable esta figura, rige la licencia con goce de haber compensable por acuerdo entre las partes.

Por lo tanto; durante el periodo de la emergencia nacional no estaba habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores; es decir; la licencia sin goce de haber; pues rige el D.U. N° 029-2020 que establecía la licencia con goce de haber con carácter compensable hasta la expedición del D.U. N° 038-2020.

iv. La Inyección monetaria y financiera a las empresas

El actual gobierno está haciendo un extraordinario esfuerzo por inyectar liquidez a las empresas para que puedan tener capital de trabajo y pagar tanto a sus trabajadores como a sus respectivos proveedores.

Asimismo; se han aprobado medidas como la inyección del 35% de subsidio a la planilla en empresas con trabajadores que ganan hasta S/. 1,500; para la pequeña empresa se ha creado el Fondo de Apoyo Empresarial por S/. 300 millones de soles y se ha ampliado el alcance y cobertura del Fondo Crecer, para dar más créditos.

Se ha prorrogado el pago de regularización del Impuesto a la Renta y las fechas de pagos mensuales de obligaciones tributarias por parte de la SUNAT. Se ha destacado como medida sin precedentes el Programa Reactiva Perú, que inyectará S/. 30 mil millones para dar créditos con bajas tasas de interés a 350 mil empresas de todo tamaño, de las cuales 314 mil en promedio son microempresas. Estas empresas podrán acceder en su momento a créditos con un período de gracia de hasta 12 meses y un plazo máximo de pago de hasta 36 meses.

V. La Suspensión Perfecta Temporal de trabajo con las debidas contingencias y medidas alternativas laborales

La suspensión perfecta temporal se encuentra debidamente regulada en el artículo 15 del D. Leg. Nº728, figura que, en este contexto de crisis sanitaria del Covid-19 en todo el territorio nacional, viene siendo utilizado por algunas empresas, sin tener en consideración sus posibles contingencias, que pueden significar económicamente mayores gastos futuros que los que se pretenden evitar en la actualidad.

La crisis sanitaria por la propagación del coronavirus también conocido como Covid-19, ha conllevado la imposición de diversas medidas por parte del Estado, entre ellas, algunas de índole laboral, las mismas que ante la ausencia de canales de comunicación, han provocado su interpretación de diversa forma, originando zozobra en los sujetos de la relación laboral, resultando por ello necesario que el empleador analice las probables contingencias de las decisiones que pueda tomar en torno al desarrollo de sus actividades y aquellas que afecten al trabajador.

Dentro de las normas dictadas por el actual gobierno para tratar de mitigar los efectos económicos que viene produciendo la inmovilización social obligatoria, se encuentran las siguientes:

  1. La obligación de las empresas de otorgar licencia con goce de haber contemplado en el D.U. N° 029-2020.
  2. La disposición de los trabajadores de los fondos de sus respectivas Compensaciones por Tiempos de Servicios hasta por la suma de S/ 2,400.00 tal como lo dispone artículo 9 del D.U. Nº 033-2020.
  3. La suspensión inmediata para el periodo de pago del mes de abril de la obligación de retención y pago del 10% de la AFP regulado en el artículo 10 del D.U. Nº 033-2020.
  4. El subsidio del 35% para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo acorde al artículo 14 D.U. N° 033-2020 siempre que los sueldos de los trabajadores sean menores a 1,500 soles.
  5. El retiro extraordinario de hasta S/ 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capitalización de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones según lo estipulado en el D.U. N° 034-2020.

Es evidente que las medidas legales antes señaladas, otorgan al trabajador una mayor liquidez para afrontar los efectos de la pandemia que hoy nos afecta y, a su vez, sirven de sustento para que algunas empresas, consideren que una suspensión de labores por tres meses, no involucraría mayor perjuicio inmediato para sus trabajadores.

Efectivamente, en estos días hemos venido tomando conocimiento de la decisión de algunos empleadores que, ante la imposibilidad material de poder continuar con prestarservicios, no tienen recursos para atender las respectivas obligaciones laborales. Ante estas circunstancias, muchos empleadores han optado o están evaluando la posibilidad de recurrir a la suspensión perfecta de labores durante el período que dure el estado de emergencia nacional, amparándose en lo dispuesto taxativamente en los artículos 11, 12 y 15 del D.Leg. Nº728, fundando su decisión en la existencia de un caso fortuito y fuerza mayor. Lo cual ha sido ya en su momento admitido como una posible opción al haberse aprobado por el D.U. N° 038-2020 del día lunes 13 de abril de 2020.

Al respecto, de la revisión de las normas citadas anteriormente, puede advertirse que nuestro marco legal permite la suspensión del contrato de trabajo, diferenciando dos tipos de suspensión: 

a) La perfecta, en la cual cesa temporalmente las obligaciones asumidas por el trabajador y el empleador en el respectivo contrato de trabajo; y,  

b) La imperfecta, en la cual cesa temporalmente la obligación del trabajador de realizar sus labores, pero el empleador mantiene la obligación de abonar la correspondiente remuneración.

Para el caso que la suspensión del contrato de labores se sustente en la causal de caso fortuito y fuerza mayor, que prevé el inciso l) del artículo 12 del Decreto Legislativo referido anteriormente, dicha suspensión debe ser considerada como perfecta, debiéndose de tener en cuenta lo siguiente:

a. La decisión resulta ser un acto unilateral, pues solo depende de la voluntad del empleador, sin embargo, nada impide que ésta pueda ser consensuada con el trabajador al no encontrarse ello prohibido o limitado.

b. La decisión no requiere de autorización judicial ni administrativa previamente, sin embargo, ésta debe ser puesta en conocimiento en forma inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo, la misma que verificará dentro del sexto día, la existencia y procedencia de la causal invocada.

c. La suspensión del contrato de trabajo se encuentra sujeta a un plazo máximo de 90 días.

d. La suspensión del contrato de trabajo debe ser una decisión de ultima ratio, pues el empleador, de ser posible, deberá otorgar vacaciones vencidas o anticipadas; es decir; adelantadas o cualquier otra medida que razonablemente evite agravar la situación del trabajador.

e. En caso la Autoridad Administrativa de Trabajo se pronuncie por la improcedencia de la suspensión dispuesta por el empleador, ordenará la inmediata reanudación de las labores de trabajo y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

En el supuesto de ocurrir la situación contemplada en el inciso e) antes enunciado suponemos, que podría el trabajador solicitar una indemnización en razón a los dañosocasionados por la indebida suspensión del contrato de trabajo. Bueno en la actualidad no existe dispositivo legal alguno que haya previsto el daño moral o de cualquier otra naturaleza ante la situación antes prevista. Sin embargo, podemos tener en cuenta que, a pesar de ello, algún trabajador que se sienta afectado podría plantear tal pretensión en la vía judicial. Por tal razón compartimos algunas reflexiones ante este escenario laboral.

VI. LA alternativa QUE tiene el empleador ANTE LOS RECLAMOS DE INDEMNIZACIOIN POR DAÑOS antes de aplicar el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 728

Como precisa el artículo 15 del D.Leg. Nº728 lo regula textualmente según el siguiente contenido:

Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo; es decir; el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo del Perú bajo responsabilidad verificara dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

Como observamos, uno de los elementos clave para la declaratoria de procedencia, es la comprobación fáctica y documental de que el empleador, antes de tomar la decisión de suspender temporalmente de forma perfecta la relación laboral, adoptó las medidas que razonablemente pudieron evitarello. Dentro de dichas medidas podemos citar las siguientes:

a) La reducción de remuneraciones

Una de las medidas alternativas a la suspensión de labores es la reducción de remuneraciones de los trabajadores, la misma que se puede dar en forma consensuada o no consensuada.

El Tribunal Constitucional peruano en una anterior sentencia recaída en el Expediente Nº 0020-2012-PI/TC, se pronunció sobre los acuerdos de reducción de remuneraciones, estableció que la disminución puede ser excepcional si es una medida extraordinaria, como lo sería en el  caso en el que la empresa se vea obligada a suspender todas sus operaciones en el territorio nacional en tanto dure el estado de emergencia nacional decretado por el gobierno y el trabajo remoto no pueda ser aplicado a la mayoría de sus trabajadores por el giro propio del negocio.

Como hemos podido observar, el acuerdo de reducción de remuneraciones tiene respaldo legal y jurisprudencial, siendo una medida plenamente justificada frente al enorme impacto económico generado por la expansión del Covid-19.

b. El otorgamiento de vacaciones vencidas o anticipadas

Consideramos que esta alternativa sólo puede configurarse previo acuerdo de las partes, ya que el artículo 26 del D.U. Nº 029-2020, entra en un evidente choque o conflicto con el artículo 15 del D.Leg. Nº 728, el cual regula que en el caso de los trabajadores que no prestan servicios en actividades esenciales y siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores deben otorgan una licencia con goce de haber a sus trabajadores y, en el aspecto relacionado a la recuperación de esa licencia, solo precisa que se aplica lo que acuerden las partes y a falta de este acuerdo, corresponde la compensación de las horas no trabajadas posterior a la vigencia del estado de emergencia nacional.

c. El acuerdo voluntario de licencia sin goce de remuneraciones

Como hemos precisado dentro de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo para mitigar los efectos económicos que viene produciendo la declaración del estado de emergencia nacional, se ha autorizado:

a.La disposición de los trabajadores de los fondos de su Compensación de Tiempo de Servicios hasta por la suma de S/ 2,400.00.

b.La suspensión para el periodo de pago del mes de abril de la obligación de retención y pago del 10% de la aportación a la cuenta de capitalización individual administrada por la Administradora del Fondo Privado de Pensiones –AFP- en la cual se encuentre afiliado el trabajador.

c.El subsidio (35%) para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo para aquellos trabajadores cuto sueldo sea menor a 1,500 soles al mes.

d.El retiro extraordinario y por única vez de hasta S/ 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capitalización de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones.

Las medidas antes mencionadas, que otorgan al trabajador una mayor liquidez para afrontar los efectos de la pandemia que hoy nos afecta a todos, permiten que el empleador tenga una alternativa más antes de optar por la suspensión perfecta de labores, esto es, otorgar a sus trabajadores licencia sin goce de remuneraciones, no pudiendo significar ello una medida que afecte a éstos últimos, toda vez que en mérito a las disposiciones dictadas por el Estado, los trabajadores cuentan con la disposición de fondos pata atender sus necesidades, sin que ello signifique un gasto para el empleador.

vii. La Protección Previsional y la Seguridad Social de Ingresos en Tiempos del Covid-19

Todos los trabajadores, independiente de su situación laboral, necesitan seguridad de ingresos en períodos de crisis, destacándose la Protección Social según las directrices de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en esta nueva entrega de la serie de reflexiones en torno al impacto de esta pandemia en el mundo del trabajo.

El Covid-19 ha obligado al cierre progresivo de escuelas, universidades, aerolíneas, restaurantes, centros de atención, cines y fábricas, entre otras actividades. Ha reducido o anulado la principal fuente de ingresos de diversos hogares en todo el mundo, tanto de trabajadores asalariados y con contrato como informales, independientes, trabajadores con ingresos por comisión, emprendedores y micro empresarios.

Todos los trabajadores, independiente de su situación laboral, necesitan garantizar sus ingresos en períodos de crisis y a lo largo del ciclo de vida. La amplitud de los efectos de esta crisis en los ingresos de los hogares obliga a adaptar, fortalecer y complementar instrumentos de protección social como los seguros de desempleo o cesantía y las transferencias no contributivas.

Los seguros de desempleo o cesantía y en el caso peruano la Compensación de Tiempos de Servicios cubren la pérdida de ingresos por desocupación, por lo general a asalariados formales. Muchos trabajadores han recurrido a estos seguros por cese de actividad de la empresa o despido. En el marco de esta crisis, estos seguros han sido adaptados para cubrir la baja en ingresos por reducción de actividad, como es el caso de países como Chile y Uruguay en el cono sur de Sudamérica.

Estos seguros suelen tener cobertura limitada. El seguro de desempleo o cesantía, por ejemplo, no existe en algunos países como es el caso del Perú o excluye a independientes, trabajadores de plataformas virtuales, teletrabajadores o trabajadores a distancia, informales y domésticas. El monotributo en algunos países como Argentina y Uruguay, ha servido para extender la cobertura a los independientes. Anticipando el efecto económico de la crisis y para apoyar aún más a este grupo de trabajadores, el gobierno peruano ofreció como alternativa una transferencia de 380 soles en una primera etapa a la población más vulnerable de más bajos ingresos como ingreso familiar de emergencia.

También, algunas iniciativas de política buscan ofrecer seguridad de ingresos a través de otros mecanismos. El Perú como país está apoyando a las empresas a través de subsidios, créditos blandos, postergación de pago de cotizaciones, impuestos y cuotas de créditos para reducir sus costos y priorizar el pago oportuno de sus salarios.

Aun así, cerca de más del 70% de los trabajadores del país son informales y aunque sus

ingresos se verán afectados por la crisis, no tienen acceso a seguros sociales o a empresas que puedan beneficiarse del apoyo económico. Es así que el Estado peruano ha ido extendiendo el monto de las ayudas sociales como prestaciones no contributivas apoyando a independientes y hogares vulnerables con niños, niñas y adolescentes. Entregando transferencia o bono a los hogares vulnerables e incluso para independientes de manera no contributiva.

Los independientes también serán beneficiarios del Ingreso Familiar de Emergencia en el caso de Perú, por su lado, ofrecerá ayuda alimentaria bolsa de víveres a través de las municipalidades, un subsidio monetario temporal, créditos en condiciones financieras extraordinarias y el diferimiento del pago de servicios básicos e impuestos.

A pesar de estos necesarios y oportunos esfuerzos, sigue habiendo grupos de trabajadores y hogares que verán afectados sus ingresos y no cuentan con mecanismos para garantizar su seguridad de algún ingreso económico. Particularmente vulnerables están, por ejemplo, las trabajadoras de casa particular, los trabajadores independientes y otros trabajadores que no han cumplido el tiempo mínimo de cotizaciones para hacer uso de sus seguros sociales. Incluye también a trabajadores con contrato a plazo fijo cuyo contrato llega a su fin sin renovación. Incluye a hogares que tienen a personas mayores en situación de dependencia y no tienen acceso a la asignación familiar como Pensión 65, así como a otros grupos que, dependiendo del caso, están excluidos de estos esquemas de protección social.

El desafío por apoyar a todos los trabajadores es enorme. Esta crisis hará visibles los límites de cada sistema de protección, aunque, al mostrar sus alcances, se convierte en una oportunidad para fortalecerlos, ampliar su financiamiento y avanzar en forma más permanente para su universalidad y suficiencia.

VIII. El Decreto de Urgencia 033-2020 que permite la liberación y desnaturalización de la Compensación por Tiempo de Servicios en época de Coronavirus                                                                                                           

A raíz de la pandemia mundial originado por el Covid-19, el gobierno peruano, dispuso por D.S. Nº 004-2020-PCM el estado de emergencia nacional por quince días el 15/03/2020, para el periodo a partir desde el 16/03/2020 hasta el 30/04/2020.

Sin embargo, por D.S. Nº 005-2020-PCM, se decidió la ampliación del estado de emergencia Nacional por trece días más el 26/03/2020, es decir, ahora la vigencia es hasta el 12/04/2020 y actualmente prorrogado hasta el día domingo 26 de abril de 2020.

Medida preventiva de salud pública que ha sido radicalmente endurecida por el respectivo Toque de Queda o la denominada Inmovilización Social Obligatoria aprobada por el D.S. Nº 046-2020-PCM del 18/03/2020.

Bajo ese contexto, como una política de emergencia del gobierno, ha decidido liberar la Compensación por Tiempo de servicios por D.U. Nº 033-2020, hasta por la suma de s/ 2,400.00; en una primera etapa.

ix. La intangibilidad del fondo del Compensacion por tiempo de servicios

La Compensación por Tiempo de Servicios es un beneficio social de contingencia ante el despido o cese del trabajador.

Es otorgado sólo a los trabajadores que se encuentre bajo el Régimen Laboral del D.Leg. Nº 728, no aplica a los trabajadores del D.Leg. Nº 276 ni a los trabajadores del D.Leg. Nº 1057 CAS, ni otros regímenes especiales.

Su regulación lo encontramos en el D.Leg. Nº 650 hoy actualizado por el denominado D.S. Nº 001-97-TR y su respectivo Reglamento aprobado por el D.S. Nº 002-97-TR.

El D.U. Nº 033-2020, que autoriza el retiro de hasta s/ 4,800.00regula la autorización de retiro de CTS, en dos etapas, la primeraa través del Numeral 9.1, que autoriza, sin mayor trámite, el retiro de la CTS por s/ 2,400.00, la segunda, regulada en el Numeral 9.2. del Decreto de Urgencia, en donde se autoriza, al Ministerio de Trabajo y Promoción Social, a autorizar una segunda parte del CTS por s/ 2,400.00, a través de un Decreto Supremo, si el Despacho Ministerial, lo considera necesario y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; con posterioridad a una nueva ampliación del Estado de Emergencia Nacional, más allá del día domingo 26/04/2020.

Al analizar el fondo de intangibilidad del CTS ha recibido modificaciones en el tiempo, por política económica y ahora por D.U. Nº 033-2020, por políticas de estado de emergencia nacional, se ha decidido una vez más liberar la CTS inicialmente hasta por la suma de s/. 2,400.00.

Por lo tanto; no se desnaturaliza para nada la Compensación por Tiempos de Servicios, dado que, finalmente cumple su respectiva finalidad la cual consiste en  otorgar liquidez al trabajador ante el despido o cese y, aunque, no existe una despido o cese, en concreto, es decir, la finalidad no es la misma; la pandemia que origina el Covid 19 lo justifica y, lo podemos equiparar, pues, permite al trabajador afrontar con holgura económica esta cuarentena nacional, pues, se justifica la existencia de un estado excepcional propio en el derecho laboral peruano.

X. LAS empresas QUE pueden seguir operando y LOS trabajadores QUE pueden circular por las vías de uso público para ir a sus centros de trabajo para prestar sus labores en tiempos de covid-19

Con el D.S. Nº 044-2020-PCM se estableció que, durante el estado de emergencia nacional, se garantizaba el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, entre otros. Por lo que estas actividades comerciales más los servicios complementarios y conexos son las únicas que pueden continuar sus actividades laborales. Así, se estableció que durante el estado de emergencia nacional y la cuarentena donde nadie puede circular por las vías de uso público, sólo lo pueden efectuar los que ejercen las siguientes actividades comerciales, incluyendo a sus trabajadores, para la prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales, dado que dichas actividades no se suspenden.

Cabe señalar que para los casos de los Call Centers es solo para los servicios esenciales vinculados al estado de Emergencia Nacional, de acuerdo con lo precisado por el D.S. Nº 046-2020-PCM, publicado en el diario oficial El Peruanoel día 18 de marzo de 2020, norma que precisó lo estipulado en el D.S. Nº 044-2020-PCM. Por otro lado, las empresas que no realizan servicios esenciales no pueden realizar actividades durante el período del estado de emergencia nacional.

Ahora bien, mediante el D.S. Nº 046-2020-PCM, se dispuso desde el mismo día de su publicación el día 18 de marzo de 2020 la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 20:00 horas de la noche hasta las 05:00 horas de la madrugada del día siguiente, excepto del personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Asimismo, se estableció que el personal de prensa escrita, radial o televisiva podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de identificación. La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud.

Por otro lado, también se estableció que durante la vigencia del estado de emergencia queda prohibido el uso de vehículos particulares, excepto los vehículos necesarios para la provisión de los servicios señalados en la norma.

De esa manera, teniendo en cuenta el nuevo horario de circulación, se puede modificar la jornada laboral que permita a los trabajadores salir y volver a sus domicilios, dentro del rango permitido. Asimismo, se debe tener tolerancia en los horarios de ingresos frente a tardanzas que se pueden dar a consecuencia de la reducción de las unidades disponibles de transporte público. Así, es recomendable que la imposición de medidas disciplinarias debe adecuarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que atienda a la situación extraordinaria que viene atravesando nuestro país, no pudiendo, obviamente, despedirse a ningún trabajador a consecuencia del estado de emergencia nacional.

XI. El trabajo remoto ESPECIE distinta al GENERO teletrabajo

Debido a la coyuntura de la alta propagación del Covid-19 en nuestro país, el gobierno emitió el D.U. Nº 026-2020, mediante la cual estableció medidas adicionales extraordinarias, entre las cuales reguló la figura del trabajo remoto. Así, en su artículo 16°, señala taxativamente que el trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.

Está claro que esta figura del trabajo remoto sólo puede ser aplicable a los empleados formales que cumplen funciones administrativas, dado que, evidentemente, los que cumplen labores obreras no podrían continuar con sus labores vía remotas, sino que deben cumplir sus actividades en el lugar de trabajo al considerarse trabajos manuales, siempre y cuando sus labores sean de servicios esenciales regulados en el D.S. Nº 044-2020-PCM, como hemos mencionado anteriormente. Por otro lado, el empleador se encuentra obligado a comunicar al trabajador la decisión de implementar el trabajo remoto mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello. Cabe precisar que el trabajo remoto también es aplicable a las relaciones formativas laborales; es decir; a la Ley Nº 28518.

Por otro lado, se ha dispuesto que el trabajo remoto no resulta aplicable a los trabajadores confirmados con el Covid-19, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores de conformidad con la normatividad vigente, es decir, la suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios sin afectar el pago de sus remuneraciones. Cabe indicar que, en estos supuestos, los primeros 20 días de remuneración ya no los asumirá el empleador como usualmente se da, sino que se ha establecido que será EsSalud quien los asuma como subsidio si el trabajador gana hasta S/ 2,400 mensuales y, desde el día 21 hacia adelante se rige por las normas habituales.

Asimismo, se ha establecido que tanto el empleador como el trabajador pueden proporcionar los equipos y medios informáticos de telecomunicaciones y análogos tales como internet, telefonía u otros, así como de cualquier otra naturaleza que resulten necesarios para la prestación de las labores que prestaban cotidianamente.

Si bien el trabajo remoto es la especie y distinto a la del teletrabajo que es el género, dado que no se requiere el consentimiento del trabajador para implementarlo, ni tiene que equiparse al trabajador; dado que; puede ser proporcionado por el mismo trabajador ni pagarle su equipamiento tales como el uso de luz, internet, telefonía, etc para el trabajo que efectúe en su domicilio.

Xii. LAS obligaciones de los empleadores QUE RIGEN en este período de trabajo remoto                                                                                                                                                              

son los siguientes:                                                                                                                                                                                                       

1. No afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones económicas salvo aquellas que por su naturaleza se encuentren necesariamente vinculadas a la asistencia al centro de trabajo o cuando estas favorezcan al trabajador.

2. Informar al trabajador sobre las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deben observarse durante el desarrollo del trabajo remoto.

3. Comunicar al trabajador la decisión de cambiar el lugar de la prestación de servicios a fin de implementar el trabajo remoto, mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello.

xiii. LAS obligaciones de los trabajadores que RIGEN PARA QUE cumplAn el trabajo remoto

son los siguientes

1.Cumplir con la normativa vigente sobre seguridad de la información, protección y confidencialidad de los datos, así como guardar confidencialidad de la información proporcionada por el empleador para la prestación de servicios. Teniendo en cuenta la Ley de Protección de Datos Personales Ley Nº 29733.

2. Cumplir las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo informadas por el empleador.

3. Estar disponible, durante la jornada de trabajo, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias.

xiv. El empleador y el trabajador pueden acordar licencias sin goce de haber o rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional por el Covid-19

Durante el periodo de la emergencia nacional inicialmente se dijo que no está habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores, contemplado en el D.U. N° 029-2020, que establece la licencia con goce de haber compensable. Esto luego que se difundiera que algunas empresas están analizando otorgar licencia sin goce de haber a sus trabajadores.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aseguró que, durante el estado de emergencia sanitaria, dispuesta por el gobierno ante el brote del Covid-19, en un primer momento que no es posible que los empleadores apliquen la suspensión perfecta de labores, esto es, que otorguen a sus trabajadores licencia sin goce de haber por 90 días; pero ante las actuales circunstancias el gobierno aprueba suspensión perfecta de labores; por lo que; el gobierno del Presidente de la República del Perú Martín Vizcarra Cornejo, a través de la ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, anunció el día lunes 13 de abril de 2020 que las empresas podrán ejecutar la suspensión perfecta de labores; es decir; la licencia sin goce de haber, durante la emergencia sanitaria por el coronavirus Covid-19 en el Perú para lo cual se expidió el D.U. Nº 038-2020.

La norma tiene un profundo sentido de equidad y está pensada en trabajadores que, habiendo agotado con los empleadores la posibilidad de llegar a acuerdos para mantener el empleo a cambio de una remuneración, de manera excepcional, se abre la modalidad de la aplicación de la suspensión perfecta de labores.

Se ha asegurado que, durante este período de emergencia sanitaria, la normativa vigente prevé que se aplique el trabajo remoto y, ante la inviabilidad de ello, la licencia con goce de haber compensable.

Durante el periodo de la emergencia nacional no estaba habilitada la figura de la suspensión perfecta de labores; es decir; la licencia sin goce de haber pues rige el D.U.  N° 029-2020 que establece la licencia con goce de haber compensable dejado de lado por el D.U. Nº 038-2020.

xv. El Trabajo en Tiempos de Coronavirus

Con el fin de implementar el aislamiento social y controlar la expansión del virus se ha restringido severamente la movilidad de las personas en todo el Perú, salvo para aquellas que laboran en sectores esenciales, como los de salud, entidades financieras, distribución de combustible, medios de comunicación y otros más. Todos los empleados que trabajan en rubros no considerados básicos deberán en principio dejar de laborar hasta el día domingo 26 de abril de 2020.

El artículo 20 del D.S. N° 008-2020-SA dispone obligatoriamente el trabajo remoto para los grupos de riesgo, a saber, personas mayores de 60 años o que sufren de diabetes, hipertensión, etcétera. Cuando no sea posible implementar el trabajo remoto para los grupos de riesgo, en razón de la naturaleza de sus servicios, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. 

Es evidente, entonces, que en un primer momento las normas no habían previsto la extensión de la licencia con goce de haber por quince días a los trabajadores que no debían asistir a sus labores. Tan evidente que el D.U. Nº 029-2020 tuvo que resolver el punto, si bien parcialmente. 

De forma expresa, su artículo 26 dispone que, en el caso del personal exceptuado de concurrir a laborar, y siempre que no se aplique el trabajo remoto, procede una licencia con goce de haberes. Sin embargo, vale la pena analizar un aspecto sustancial: la vigencia de la norma. No podría tener efectos retroactivos, por lo que en estricto sentido la licencia pagada correría a partir de la vigencia del decreto, esto es, desde el día 21 de marzo del 2020 hacia adelante. 

Los empleadores unilateralmente o por acuerdo podrían tener en consideración opciones más favorables y reconocer el pago por la totalidad de los quince días. Se trataría de un gesto loable dadas las circunstancias tan difíciles que nos está tocando atravesar. De igual modo se podría establecer que las horas dejadas de laborar no sean compensables, dejando sin efecto su recuperación.

Durante la vigencia del estado de emergencia, los empleadores deberán conceder una licencia con goce de haber a los trabajadores que no prestan servicios esenciales. tal es el enunciado del artículo 26 del D.U. N° 029-2020. Se prorrogó la emergencia por trece días más, por lo que podemos colegir que la licencia con goce de haber es legalmente exigible entre el 21 de marzo, fecha de vigencia del decreto de urgencia, y el 12 de abril del 2020. 

El D.U. N°033-2020 ha dictado otras medidas con el objetivo de llevar liquidez a los bolsillos de los trabajadores, la más saltante consiste en permitir el retiro de hasta 2,400 soles de los fondos de compensación por tiempo de servicios. Como se recuerda, ya normas anteriores habían flexibilizado la intangibilidad de la CTS, estableciendo el retiro de libre disposición por el exceso de las cuatro remuneraciones. 

Desvirtuar en cierta forma el fin previsional de la CTS conlleva peligro, es factible que el trabajador, llegado el momento, se enfrente a su cese sin contar con una suma que le permita subsistir hasta que consiga recolocarse en el mercado laboral.

Otra medida es la que suspende la retención y pago del aporte obligatorio del 10% de la remuneración destinado al fondo de pensiones administrado por la AFP, correspondiente al mes de abril. Se entiende que la finalidad de la norma busca que el empleado pueda disponer de su remuneración completa, si bien a costa de un desmedro de su fondo. 

Lo que no se termina de comprender es la razón para limitar esta suspensión únicamente a los trabajadores afiliados al sistema privado de pensiones, siendo lo lógico que también comprenda a los trabajadores que permanecen en el sistema público, en la Oficina de Normalización Previsional –ONP-. El trato diferencial no encuentra justificación alguna.

Preocupémonos ahora de las disposiciones que buscan mantener los empleos, y en esa orientación hay que saludar el subsidio a las planillas. De poco sirve garantizar las remuneraciones, si la pervivencia de las empresas está en completo riesgo.

Esta difícil coyuntura nos hace pensar en la vigencia de tales palabras. Veamos los textos, las últimas normas dictadas. El artículo 26 del D.U. N° 029-2020 dispone que desde el 21 de marzo de 2020 los trabajadores de los servicios no esenciales deberán gozar de una licencia con goce de remuneraciones mientras dure el estado de emergencia; esto es, hasta el 12 de abril en su momento prorrogado. No hay otra opción para las empresas dada la naturaleza absolutamente imperativa de la norma, salvo que previamente a la vigencia del mencionado decreto de urgencia las partes hayan llegado a un acuerdo que podría implicar una licencia no remunerada o el goce anticipado de las vacaciones, por ejemplo. Estos acuerdos, al tener naturaleza contractual, deberán ser mantenidos en aplicación siempre del artículo 62 de la Constitución Política del Perú. El respeto de las decisiones unilaterales del empleador en uso de sus facultades, como disponer el goce del descanso vacacional adquirido, es más discutible. Los empleadores deberán cumplir religiosamente en un primer momento con el pago de las remuneraciones pese a no recibir la contraprestación correspondiente y asumir el efecto que este pago tendría en el depósito de la compensación por tiempo de servicios correspondiente a mayo y en el abono de la gratificación de Fiestas Patrias de julio de 2020. Pese a las normas y a las advertencias de los voceros oficiales y de la SUNAFIL de aplicar severas sanciones a los infractores, hay muchas empresas que no podrán hacerlo y en la práctica se han decantado por vías vedadas como las licencias sin goce de haber en la suspensión temporal perfecta de labores o la suspensión colectiva de labores. Es la dura realidad actual de los hechos porque inicialmente nadie desearía quedarse sin trabajo durante un buen tiempo.

El panorama, además, se vislumbra poco halagüeño para las empresas y los trabajadores una vez terminado el estado de emergencia. El derecho laboral; por lo tanto; debe buscar alternativas de solución; el mantenimiento de los empleos y de cada uno de los puestos de trabajo es una prioridad nacional.

xvi. Nuevas disposiciones laborales en emergencia

El D.U. N° 033-2020 establece tres disposiciones en materia laboral, referidos al subsidio para empleadores, libre disponibilidad de la CTS y la suspensión temporal de la retención y pago del aporte y comisión a las AFP sobre las remuneraciones correspondientes a abril del 2020. 

En principio, se ha fijado un subsidio para los empleadores privados, disponiendo que recibirán por única vez durante abril un subsidio del 35% de la suma de las remuneraciones brutas mensuales que no excedan de los S/ 1,500, que hayan sido registrados en la planilla de enero, presentada al 29 de febrero de 2020 y cuyo período laboral conforme al T-Registro no indique fecha de fin trabajadores a plazo indefinido o esta no sea anterior al 15 de marzo de 2020 trabajadores temporales con vencimiento de plazo del 15 de este mes en adelante, según información de la Sunat. 

Para tal fin, el empleador debe haber cumplido con la declaración de la contribución a Essalud al período enero del 2020, no debe encontrarse con baja de inscripción en el RUC ni estar en calidad de no habido. Para fijar el monto del subsidio se sumarán las remuneraciones brutas mensuales de todos los trabajadores que igualmente cumplan con tales condiciones. La suma se multiplicará por 35%.

El pago del subsidio se efectuará con abono en cuenta, para lo cual el empleador deberá informar de manera remota el código de cuenta interbancaria CCI a la Sunat. Por R. S. Nº 064-2020/Sunat, se ha dispuesto que los empleadores deben comunicar a la Sunat el CCI en el plazo de siete días hábiles, es decir, hasta el 7 de abril, salvo normas complementarias y posteriores.

Adicionalmente, se permite a los trabajadores que tengan derecho a CTS que desde el 28 de marzo hasta el 9 de junio del 2020 pueden disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de la CTS hasta por la suma de 2,400 soles.

Finalmente, para la remuneración de abril del 2020, se suspende la obligación de retención y pago de los componentes del aporte obligatorio del 10% de la remuneración asegurable destinado a la CIC y la comisión sobre el flujo descontada mensualmente a los trabajadores afiliados al sistema privado de pensiones. 

Durante el período de la suspensión prevista antes, los empleadores deben retener, declarar y pagar a la AFP el monto correspondiente al seguro de invalidez y sobrevivencia, el cual conserva su cobertura plenamente. Importantes medidas a tener en cuenta.

xvii. ¿En qué consiste la suspensión perfecta de labores por caso fortuito y causa de fuerza mayor?

Teniendo en cuenta la paralización de nuestra economía y las medidas adoptadas por los empleadores a fin de preservar la continuidad de sus actividades por el brote del Covid-19, el autor explica en qué consiste la suspensión perfecta del contrato de trabajo por caso fortuito y causa de fuerza mayor. Además, en este escenario la Autoridad Administrativa de Trabajo representado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú – MINTRA – y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL – jugaran un papel muy importante para mantener la fuente de trabajo afectada, para lo cual aplicará criterios de razonabilidad y ponderación.

El derecho del trabajo busca proteger la continuidad de la relación de laboral mientras perdure la actividad fuente que la genera; por ello, la contratación a plazo indeterminado, es regla la general y la contratación temporal la excepción; sin embargo, en el desarrollo del contrato de trabajo se presentan supuestos que pueden suspender sus efectos de manera perfecta o imperfecta.

La suspensión implica detener por algún tiempo una acción u otra, es así que nuestra legislación en el Artículo 12 del D.S. N° 003-97-TR precisa los supuestos de suspensión perfecta y suspensión imperfecta. Esta última opera cuando el trabajador no presta sus servicios y el empleador continúa pagando la remuneración, por ejemplo, las vacaciones, el descanso pre y post natal, entre otros casos.

El artículo referido en el párrafo precedente, también reconoce supuestos de suspensión perfecta del contrato de trabajo, cuando el trabajador no presta sus servicios y el empleador no paga la remuneración; por ejemplo, la sanción disciplinaria de suspensión, la licencia sin goce de remuneraciones, el caso fortuito o la fuerza mayor, supuesto que hoy resulta relevante a partir del brote y propagación del Covid-19.

Para la doctrina existen diferencias entre el caso fortuito y la fuerza mayor; sin embargo, ambos supuestos que generan la suspensión perfecta del contrato de trabajo se caracterizan por que se originan a partir de hechos imprevisibles e irresistibles, ajenos a la voluntad de las partes; por tanto, no se pueden evitar aun cuando se hubieran tomado precauciones.

De acuerdo a la Casación Nº 1693-2014-Lima, el caso fortuito se caracteriza por su imprevisibilidad y la posibilidad de evitar un daño mediante la debida diligencia, la fuerza mayor implica la irresistibilidad y aun cuando se tomen previsiones, resulta imposible impedir que se produzca un daño, como se daría en casos de desastres naturales o, por ejemplo, a raíz de la pandemia que declaró la Organización Mundial de la Salud por el Covid-19.

La norma laboral, de manera taxativa contemplada en el Artículo 15 del D.S. Nº 003-97-TR establece de manera expresa que, el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, disponer la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo – MINTRA-.

Pese a la permisibilidad de la norma referida en el párrafo anterior, también se precisó que el empleador en la medida de lo posible, deberá otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores, ya que con la suspensión perfecta cesa la obligación del empleador de pagar las remuneraciones.

Sin perjuicio de lo manifestado, se estableció que la Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verificará dentro del sexto día de comunicada la suspensión perfecta de labores, la existencia y procedencia de la causa invocada y de no proceder la suspensión, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

A partir de la declaración de emergencia sanitaria D.S. Nº 008-2020-SA ante el brote del Covid-19, es evidente que, con la finalidad de preservar la continuidad de sus actividades económicas, muchos empleadores suspenderán de manera perfecta los contratos de trabajo hasta por noventa días, periodo en el cual, como ya se precisó, el trabajador no prestará servicios y el empleador no pagará remuneraciones.

La suspensión perfecta de labores por caso fortuito y la fuerza mayor es una medida excepcional; pese a ello, se debe tener en cuenta que no extingue el contrato de trabajo ni configura un despido, ya que por norma legal expresa que únicamente cesan de manera temporal y hasta un máximo de noventa días, las obligaciones del trabajador como las del empleador.

Es evidente que la propagación del Covid-19 a nivel global y las medidas que los estados adoptan para evitar su propagación entre ellas el aislamiento social hoy ya denominado cuarentena, limitan en algunos casos de manera absoluta el desarrollo y continuidad de actividades económicas; ante ello, las empresas de manera legal aplicarán la suspensión perfecta con la esperanza de retomar en la medida de lo posible, sus actividades a corto y mediano plazo. 

Ante este difícil escenario, la Autoridad Administrativa de Trabajo, al recibir las comunicaciones de los empleadores comunicando la suspensión perfecta del contrato de trabajo o el pedido de fiscalización de los trabajadores, siendo evidente la existencia de motivos objetivos que sustentan tal decisión, deberá aplicar un criterio de razonabilidad y ponderar a futuro, la necesidad de mantener la fuente de trabajo.

Finalmente, también se deberá analizar si resulta coherente exigir que los empleadores paguen remuneraciones cuando el trabajador no presta servicios y tampoco se ejecuta actividad empresarial; por lo que, al no generarse ingresos que permitan cumplir con la cadena de pago no solo a trabajadores sino a diversos proveedores y acreedores, ambas partes tendrán que asumir los efectos que se generan por fuerza mayor.

xviii. la Suspensión perfecta de labores sí es aplicable durante la cuarentena a causa del covid-19

El Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo del Perú – MINTRA – ha indicado que durante el estado de emergencia solo procede la licencia con goce de haber. No obstante, empresas ya vienen suspendiendo contratos de trabajo hasta que se expidió el pasado día lunes 13 de abril de 2020 el D.U. Nº 038-2020 que finalmente lo autorizaba.

No hay una norma que impida la suspensión de labores. Los decretos de emergencia no han suspendido las leyes generales. Por ejemplo, Si un trabajador comete una falta grave no se podrá despedir en emergencia Si se puede. Si por ejemplo ocurre un terremoto en el lugar donde se ubica una fábrica y fruto de eso no se puede trabajar, no se podría pedir una suspensión o cese colectivo. La norma vigente es aplicable, más bien lo que se necesita en el mercado es un procedimiento de suspensión más célere, rápido e inmediato, porque si no se hace eso las empresas van a optar por una solución más drástica que es la liquidación y de manera extrema el cese colectivo.

Sí es aplicable durante la cuarentena porque el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el cual ya regula un supuesto excepcional, y las propias normas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de 1994 consideran la pandemia y al mandato legal como supuestos de fuerza mayor y caso fortuito que autorizan esta figura, de modo tal que es un criterio de interpretación jurídica elemental que nos lleva afirmar que el artículo 15 de la LPCL está vigente y puede ser utilizado por las empresas.

En viable porque la norma que la regula, el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no ha sido modificada ni dejada sin efecto. Las normas que regulan el estado de emergencia nacional restringen puntualmente ciertos derechos y solamente ciertos derechos, por ejemplo: libertad de tránsito y libertad de reunión. Todo lo demás queda igual, no sufre ningún cambio. En consecuencia, la normativa general no se ha puesto en suspenso, no ha sido modificada, ni ha sido dejada sin efecto. El Ministerio de Trabajo interpretaba que no puede recurrirse a la suspensión perfecta porque los trabajadores están en licencia. Siempre la suspensión procede incluso cuando hay trabajadores en licencia.

El Ministerio de Trabajo ha indicado en una guía que no se puede aplicar esta figura durante el periodo de emergencia nacional. Esta guía es tan solo un documento. Es tan solo una simple opinión del mismo Ministerio de Trabajo, pero no es una norma. Hoy en la realidad existen empresas que ya han presentado al Ministerio de Trabajo la suspensión de labores, otras de facto y otras ya han cerrado.

Entonces, si el gobierno quiere evitar la debacle laboral, la única alternativa empresarial es el oxígeno de una economía-laboral, que es la suspensión de labores rápida. No podemos pensar en la regulación de la normalidad. Ahora, el Perú requiere una regulación laboral para la crisis, una legislación laboral de emergencia y si no se da el salvataje laboral llamado suspensión de labores, las empresas se van a liquidar.

Se hada dado un D.U. Nº 038-2020 con rango de ley y es aplicable desde el 14 de abril de 2020. Entonces ningún procedimiento administrativo podría ir en contra de lo que dice el presente Decreto de Urgencia. Si bien es cierto que el procedimiento de suspensión perfecta de labores no ha sido derogado o puesto en suspenso no cabe que ningún procedimiento de administración vigente pueda cuestionar o dejar sin efecto esta medida.

En términos prácticos significa que todas las solicitudes presentadas ante la autoridad de trabajo pidiendo la suspensión perfecta serán declaradas improcedentes por el Ministerio de Trabajo sino se ajusta a derecho. Asimismo, la SUNAFIL ya tiene este criterio, de modo que las empresas que hayan recurrido a esto serían sancionadas ante SUNAFIL. Y al declararse improcedente el procedimiento, tendrían que pagarles a los trabajadores todas las remuneraciones que no fueron pagadas por esta decisión. Si bien es cierto que ambas, la multa y reintegro de remuneraciones pueden ser cuestionadas en el Poder Judicial, las empresas entrarían a un escenario contingente y de litigio. Y una decisión del Poder Judicial podría tomar un lapso de alrededor de 4 o 5 años.

xix. cual sera la incidencia cuando el Ministerio de trabajo verifique los sustentos de haber aplicado la medida de suspension perfecta de los contratos de trabajo

Si el Estado obliga a una empresa que no tiene trabajo ahora ni a futuro a seguir pagando las licencias con goce de haber, afectaría la libertad de empresa constitucional. Además, este crédito blando de 30.000 millones anunciados por el Ministerio de Economía y Finanzas no es relevante para estos casos, porque no va a haber trabajo en los gimnasios, restaurantes, cines, centros comerciales y seguro serán las últimas actividades en ser reactivadas. Entonces, estas empresas no necesitan dinero sino una ayuda estatal para una pausa laboral.

Preocupa que se les informe a las empresas que ese procedimiento va, cuando la institución que va a firmar la resolución, a través de la Dirección Regional o de la Dirección General del Trabajo, es el Ministerio de Trabajo.

Así es, cuando se reinicien las actividades y la SUNAFIL tenga que verificar la utilización correcta o no del mecanismo, ahí primará esa posición que ha sentado el Ministerio de Trabajo a lo largo de otras suspensiones llevadas a cabo con anterioridad.

xx. ES complicado es usar la suspensión perfecta de labores en este momento

Hoy la suspensión es el único mecanismo de subsistencia o de salvavidas de la empresa. Si la empresa no tiene dinero ni trabajo que dar, no va a poder seguir funcionando. Sí ya antes de la cuarentena estaban mal. Entonces, ellas entraron a la cuarentena en crisis, por lo que; el Estado les ha obligado a pagar el sueldo y ahora les decían que no pueden suspender laborales. Nos parece que el gobierno en su momento reflexiono bien, al pensar en las empresas que son las generadoras de empleo y expedir el D.U. Nº 038-2020.

Lo que va a pasa es que muchas la están aplicando para no pagar sueldos los meses de mayo, abril y junio, pero después van a tener que reintegrar. No necesariamente con multa, porque esto se pone si no cumple con la resolución de la autoridad de trabajo que les ordena a pagar los sueldos a los trabajadores.

Lo que se está buscando son medidas alternativas. Si es una Mype, tiene posibilidad legal de resolver los contratos e indemnizar a las personas. Pero para el común de las empresas se busca suscribir con trabajadores acuerdos individuales de suspensión de relación laboral. Este acuerdo no está prohibido, es difícil implementarlo dada la desconexión entre las personas y el miedo de los trabajadores. Pero sí hay casos exitosos de empresas que han logrado suscribirlo convenciendo a los trabajadores, comprometiéndolos a ellos, garantizándole que serán llamados una vez se reinicien las actividades y dándole algún tipo de beneficio económico que los permita paliar esta situación temporalmente. Es un acuerdo entre ambas partes.

Estamos señalando que de manera consensuada se pueden hacer muchas cosas, incluso las reducciones de sueldo o las suspensiones sin goce de haber. De manera unilateral, estamos señalando que sí procede la suspensión perfecta de labores en este momento y consideramos que no debería tener ningún riesgo si esto se maneja de manera técnica y sin criterios políticos; de ahí; la expedición del D.U. Nº 038-2020.

XXI. LA SUSPENSION PERFECTA DE LABORES SERA UNA MEDIDA EXCEPCIONAL

De acuerdo con el marco laboral y a partir de los precedentes de la Autoridad Administrativa de Trabajo – AAT – del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo emitidos en los últimos años, la adopción de la suspensión unilateral perfecta de labores, muy difundido como una opción frente al impacto económico derivado del Covid-19, puede conllevar a una medida de contingencia en el corto plazo. Será la excepción más no la regla.

En período de cuarentena regía la licencia con goce de haber compensable esta medida requiere de una evaluación de la Autoridad Administrativa de Trabajo, de acuerdo con la legislación laboral vigente en el Perú.

El Ministerio de Trabajo, en diversas resoluciones administrativas, ha establecido una serie de exigencias, a fin de validar esta decisión empresarial, como haber agotado de manera previa otras medidas menos gravosas y que no afecten la percepción de remuneraciones a los trabajadores.

Para evitar contingencias futuras, es necesario que el marco normativo varíe o se emita una norma que flexibilice esta posibilidad. Por lo tanto; el actual gobierno en la búsqueda de preservar el empleo en el Perú expidió el D.U. Nº 038-2020.

En este contexto, la suspensión perfecta será válida si ha sido declarada procedente por la Autoridad Administrativa de Trabajo, en atención de la RDG Nº 001-2016-MTPE/2/15. Esta sostiene que como los efectos de la suspensión inciden directamente en los derechos de los trabajadores, la normativa sujeta a su procedencia requiere una necesaria verificación por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

La RDG Nº 010-2012-MTPE/2/4, la cual califica dicha suspensión como excepcional al constituir una medida con un efecto desestabilizador de la situación de empleo, pues durante su vigencia coloca al trabajador en una situación de desempleo.

La RDG Nº 058-2019-MTPE/2/14 establece que la ejecución de la suspensión perfecta de labores debe encontrarse precedida de otras medidas menos gravosas para el trabajador. Constituye un mandato al empleador demostrar que antes de proceder con la suspensión perfecta, se analizó y demostró la posibilidad de adoptar otras medidas distintas.

Por tanto, se cita que la cantidad de días de inactividad que tome el hecho de fuerza mayor deberá saldarse con vacaciones acumuladas; luego, de no cubrirse los días de inactividad con los del descanso anual, se deberá recurrir a la dación de vacaciones adelantadas; entre otras que busquen que el trabajador no deje de percibir remuneraciones.

xxii. DECRETO DE URGENCIA nº 038-2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA MITIGAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES Y EMPLEADORES ANTE EL COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS

El objeto del presente Decreto de Urgencia tiene por objeto establecer medidas extraordinarias, de carácter económico y financiero, que permitan mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores del sector privado a consecuencia de las medidas restrictivas y de aislamiento social adoptadas en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada mediante el D.S. Nº 008-2020-SA y del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante el D.S. Nº 044-2020-PCM, y sus prórrogas, ante la propagación del Covid-19, así como preservar los empleos de dichos trabajadores.

Siendo el presente Decreto de Urgencia aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado.

a) Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria

Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe), en la misma fecha de la publicación de la presente norma en el Diario Oficial El Peruano. Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, de los aspectos mencionados en el numeral 3.4.

La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo.

De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.

Las medidas adoptadas al amparo del presente artículo rigen hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la emergencia sanitaria. Mediante decreto supremo refrendado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y el Ministerio de Economía y Finanzas se puede prorrogar este plazo.

b) Los Trabajadores del grupo de riesgo por edad o factores clínicos

Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo previsto en el numeral 20.2 del artículo 20 del D.U. Nº 026-2020, porque los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.                                                                                

c) Medidas excepcionales para preservar los ingresos y protección social para la continuidad de las prestaciones de salud del Seguro Social de Salud – EsSalud

Dispóngase la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo del Seguro Social de Salud – EsSalud, para todos los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores, por el tiempo de duración de dicha suspensión, aun cuando no cuenten con los aportes mínimos establecidos en el artículo 11 de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y sus normas reglamentarias, y a quienes por aplicación de dicho artículo hubieran accedido sólo a la prestación por el periodo de dos (2) meses. Dicha cobertura especial incluye a sus derechohabientes.

Lo previsto en el párrafo precedente es financiado con cargo a los recursos que para dicho fin transfiere el Ministerio de Economía y Finanzas.

d) Transferencia de recursos para la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y de la salud del Seguro Social de Salud – EsSalud

Autorizase, al Ministerio de Economía y Finanzas para realizar modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a los recursos a los que hace referencia el artículo 53 del D.Leg. Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 92 962 601,00 (NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS UNO Y 00/100 SOLES), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud mediante transferencias financieras y conforme a lo señalado en el numeral siguiente, para financiar el pago de las prestaciones previstas en el artículo precedente. Dichos recursos se transfieren utilizando sólo el mecanismo establecido en el artículo 54 del D.Leg. Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, debiendo contar además con el refrendo de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, a solicitud de esta última.

Autorizase, de manera excepcional, durante el Año Fiscal 2020, al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a realizar transferencias financieras a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud con cargo a los recursos a los que se refiere el numeral precedente sólo para los fines señalados en el presente artículo. Dichas transferencias financieras se aprueban mediante resolución de la Titular del Pliego Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en dicho pliego y se publica en el Diario Oficial El Peruano.

e) Medidas compensatorias a favor de los trabajadores que se encuentren en suspensión perfecta de labores

Excepcionalmente, se autoriza a los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente y sujetos a los alcances del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el D.S. Nº 001-97-TR, a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley Nº 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores. Las entidades financieras deben desembolsar el monto correspondiente, a la solicitud del trabajador y con la confirmación de que el trabajador se encuentra comprendido en una medida de suspensión perfecta de labores. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas que les permita confirmar a las entidades financieras que los trabajadores se encuentran comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores. La solicitud del trabajador puede ser presentada por vía remota y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique. La libre disposición a que se refiere este numeral es adicional a la libre disposición regulada en el artículo 9 del D.U. Nº 033-2020, que establece medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria de estado de emergencia nacional ante los riesgos de propagación del Covid – 19.

El trabajador que se encuentre en una suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente, y que no cuente con saldo en su cuenta CTS, puede solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso. Esta solicitud puede ser presentada por vías no presenciales y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que este indique. El empleador debe efectuar el adelanto dentro de los primeros cinco (5) días calendarios de efectuada la solicitud del trabajador.

Para los casos de los trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores regulada en el numeral 3.2 del artículo 3, que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa conforme al Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por el D.S. Nº 013-2013-PRODUCE, y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2400,00 (DOS MIL CUATROCIENTOS Y 00/100 SOLES), dispóngase la creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus Covid-19”. Esta prestación económica es otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760,00 (SETECIENTOS SESENTA Y 00/100 SOLES) por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses.

La Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus Covid-19 establecida en el numeral precedente, se otorga a solicitud de los trabajadores quienes la ingresan de manera virtual en la plataforma web que el Seguro Social de Salud EsSalud implementa para tal fin. Asimismo, para la aplicación de dicha medida el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo remite, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas de conformidad con lo establecido en el numeral 3.3 del artículo 3.

En la solicitud que presenten los trabajadores, se debe ingresar un Código de Cuenta Interbancario (CCI) que corresponda a una cuenta válida y activa en moneda nacional, no pudiendo corresponder a una cuenta de Compensación por Tiempo de Servicios. La cuenta informada por el trabajador debe pertenecer a una entidad del sistema financiero nacional que participe en el sistema de transferencias interbancarias vía la Cámara de Compensación Electrónica (CCE).

La Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus Covid-19, es financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transfiere el Ministerio de Economía y Finanzas, conforme al artículo siguiente.

f) Transferencia de recursos para la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus Covid-19”

Autorizase al Ministerio de Economía y Finanzas para realizar modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a los recursos a los que hace referencia el artículo 53 del D.Leg. Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 652 510 920,00 (SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTE Y 00/100 SOLES), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud mediante transferencias financieras y conforme a lo señalado en el numeral siguiente para financiar el pago de las prestaciones previstas en el numeral 7.3 del artículo 7. Dichos recursos se transfieren utilizando sólo el mecanismo establecido en el artículo 54 del D.Leg. Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, debiendo contar además con el refrendo de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, a solicitud de esta última.

Autorizase, de manera excepcional, durante el Año Fiscal 2020, al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a realizar transferencias financieras a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud con cargo a los recursos a los que se refiere el numeral precedente sólo para los fines señalados en el presente artículo. Dichas transferencias financieras se aprueban mediante resolución de la Titular del Pliego Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en dicho pliego

g) Medidas excepcionales en aspectos previsionales

Establézcase que, en aquellos casos en que los empleadores dispongan la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2 del artículo 3, sus trabajadores que, de continuar laborando hubieran alcanzado durante el período de suspensión, los aportes necesarios para acceder al derecho a una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no se les exige los aportes del periodo de suspensión, y pueden solicitar su otorgamiento a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), la que le puede reconocer de manera excepcional hasta tres (03) meses de aportes, para lo cual el trabajador solo debe acreditar la suspensión perfecta de labores. Para el cálculo de la pensión no se toman en cuenta las remuneraciones por el periodo excepcional acreditado.

h) Retiro Extraordinario del Fondo de Pensiones                                                                                         Dispóngase, por única vez y de manera excluyente al universo de personas comprendidas en el D.U. Nº 034-2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 (DOS MIL Y 00/100 SOLES) de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que al momento de la evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilita una plataforma de consulta para las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) o a la Asociación que las representa, o en su defecto, les remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas que les permita confirmar a las AFP que los trabajadores se encuentran comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores aprobada.

Los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto del numeral precedente, pueden presentar su solicitud a partir del 30 de abril del 2020, ante su Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP), de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por cada AFP. La entrega de dichos recursos se realizará en una única oportunidad de pago.

Dispóngase, por única vez y de manera excluyente al universo de personas comprendidos en el D.U. Nº 034-2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 (DOS MIL Y 00/100 SOLES) de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que al momento de evaluación de la solicitud no cuenten con la acreditación del aporte previsional obligatorio correspondiente a:

i) Devengue del mes de febrero de 2020; o ii) Devengue del mes de marzo de 2020.

Los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto i) del numeral precedente, pueden presentar su solicitud a partir del 20 de abril del 2020, ante su Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP), de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por cada AFP. Concluido el proceso de retiro extraordinario antes establecido, los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto ii) del numeral precedente, pueden presentar su solicitud ante su AFP. La entrega de dichos recursos se realizará en una única oportunidad de pago.

Dispóngase, por única vez y de manera excluyente al universo de personas comprendidas en el D.U. Nº 034-2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 (DOS MIL Y 00/100 SOLES) de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) cuya última remuneración declarada o la suma de estas percibidas en un solo periodo sea menor o igual a S/ 2 400,00 (DOS MIL CUATROCIENTOS Y 00/100 SOLES), siempre que al momento de evaluación de la solicitud cuenten con la acreditación del aporte previsional obligatorio en: iii) Devengue del mes de febrero de 2020; o iv) Devengue del mes de marzo de 2020 y

Los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto iii), señalado en el numeral precedente, pueden presentar su solicitud una vez que se concluya con el procedimiento señalado en los numerales 10.3 y 10.4 del presente artículo, ante su AFP, en las condiciones previamente establecidas. Concluido el proceso de retiro extraordinario antes establecido, los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto iv) del numeral antes señalado, pueden presentar su solicitud ante su AFP. La entrega de los recursos establecidos en el numeral 10.5 se realizará en dos (2) pagos mensuales consecutivos, a efectuarse en el primer mes por S/ 1000 y en el siguiente mes, por la diferencia.

El importe del retiro extraordinario a que alude el presente artículo, mantiene su carácter intangible frente a terceros por lo que no es susceptible de compensación, afectación en garantía, medida cautelar o medida de cualquier naturaleza que tuviera por objeto afectar su libre disponibilidad.

Las empresas del sistema financiero remiten, a requerimiento de las AFP, el Código de Cuenta Interbancario (CCI) de los afiliados que hayan solicitado el retiro extraordinario. La entrega del CCI u otra información necesaria para realizar la transferencia de fondos al afiliado, están exceptuadas del alcance del secreto bancario.

Las AFP podrán compartir datos personales de sus afiliados con la Asociación que las agrupa y con las empresas del sistema financiero al amparo del inciso 5 del artículo 14 de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, para efectos de la ejecución de las disposiciones contenidas en el presente artículo.

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condiciones de atención de solicitudes y pago de afiliados, así como dicta, de ser el caso, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para la implementación del presente artículo.

i) Facilidades para el cumplimiento del depósito de la CTS

El empleador puede aplazar el depósito correspondiente a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) del mes de mayo de 2020, hasta el mes de noviembre del año en curso, con excepción de los siguientes casos:

Cuando la remuneración bruta del trabajador sea de hasta a S/ 2400,00 (DOS MIL CUATROCIENTOS Y 00/100 SOLES).

Cuando los trabajadores se encuentren bajo una suspensión perfecta de labores.

El referido depósito de la CTS debe considerar los intereses devengados a la fecha del depósito, aplicando la tasa de interés prevista en el artículo 56 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por D.S. Nº 001-97-TR.

En los casos de excepción referidos en el numeral 11.1, el depósito correspondiente a la CTS del mes de mayo de 2020 debe ser efectuado en la oportunidad prevista en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por D.S. Nº 001-97-TR.

XXIII. CONCLUSIONES

1. Podemos concluir que actualmente existen alternativas que pueden resultar viables y no contingentes en comparación con la de someter a la Autoridad Administrativa de Trabajo a través del Ministerio de Trabajo del Perú la decisión final de declarar la procedencia de una suspensión temporal perfecta de labores cuando esta sea debidamente acreditada, que en caso sea desfavorable para la empresa, puede significar un justo reclamo de pretensiones indemnizatorias en su debido momento ante la judicatura, por parte de todos y cada uno de los trabajadores que se sientan afectados con la decisión de su empleador.

2. El acuerdo voluntario es el fundamento básico y esencial de las alternativas contenidas en el D.U. Nº 038-2020 y es lo que permite en la actualidad a los empleadores tomar decisiones para superar la crisis económica al interior de las empresas como consecuencia del impacto del Covid-19, sin que se generen contingencias futuras que puedan involucrar mayores gastos que los que inicialmente se pretendieron evitar. Constituyendo por lo tanto la excepción la última decisión; pero no la regla. Es una suerte de respiro empresarial.

3. Por lo tanto, si el empleador se encontrase forzado u obligado a incurrir en la necesidad de ejecutar la medida de suspensión temporal de labores contenida en el D.U. Nº 038-2020, debe tener en consideración que debe demostrar ante la Autoridad Administrativa del Ministerio de Trabajo del Perú los dos supuestos ineludibles que hemos abordado líneas arriba tanto el caso fortuito como en la respectiva fuerza mayor que justificó la adopción de tal drástica medida, y, además, que se realizó en su momento todos los esfuerzos para no llegar al escenario de la suspensión temporal perfecta de las labores de trabajo al interior de la empresa lo cual deberá ser debidamente acredito de manera documental, sino la decisión inmediata adoptada es la declaración administrativa por parte del Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo de la improcedencia de la medida adoptada por la respectiva empresa que se acogió a la medida de suspensión temporal de trabajo.

4. Para concluir la aplicación irrestricta del D.U. Nº 038-2020 se encontrara supeditado en su momento a su respectivo reglamento el cual fue normado en un primer momento a través del D.S. 011-2020-TR expedido con fecha lunes 20 de abril de 2020 y complementado en un segundo momento a través de un D.S. Nº 012-2020.TR expedido con fecha jueves 30 de abril de 2020 adicional al primero para lograr la eficacia del precitado Decreto de Urgencia materia de análisis del presente artículo de investigación.


[1] Jorge Luis Mayor Sánchez. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España.  Email: [email protected] .