¿Cámara Gesell es prueba preconstituida? [Casación N° 21 – 2019, Arequipa]

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¿Cámara Gesell es prueba preconstituida?

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CASACIÓN N.° 21-2019/AREQUIPA

Artículo 242 CPP y Ley 30364. Concordancias

1. Cuando se realizó la declaración de las agraviadas estaba en vigor el artículo 19 originario de la Ley 30364 que calificaba la diligencia de prueba preconstituida. Aquí la previsión normativa agotó sus efectos pues la actuación procesal se realizó efectivamente. Una norma posterior, en consecuencia, por impedirlo el principio de preclusión procesal, no puede alterar esta configuración procesal y entender que la declaración de la víctima, a los efectos de su carácter de prueba, solo podía realizarse mediante la anticipación probatoria y que, sin tomar en cuenta lo ya verificado, entender que esa declaración carece de eficacia probatoria para que, en su día, el juez sentenciador ampare su decisión.

2. Es verdad que la propia Ley, al establecer inicialmente que la declaración de una niña mediante el sistema de entrevista única tiene el carácter de prueba preconstituida, yerra conceptualmente al denominarla como tal, desde que la preconstitución probatoria procesalmente se entiende referida a la prueba material y la documentada o documental pública (actas de constatación, decomiso, incautación, hallazgo, pesaje, detención, intervención, de allanamiento, de registro, de control de comunicaciones, etcétera), mientras que la anticipación probatoria comprende exclusivamente la prueba personal -la primera puede actuarse por la Policía o el Fiscai, mientras que la segunda solo por el juez- Empero, lo esencial y determinante desde la perspectiva jurídica es que la entrevista única se realice bajo los requisitos antes indicados y, de ser así, tendrá eficacia probatoria y, por ende, podrá ser valorada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Más allá de la denominación, la excepción a la prueba plenarial que reconocía la Ley, en su redacción originaria, era precisamente en los casos de violencia contra niños, adolescentes o mujeres -y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en sus artículos 5 al 8-, para evitar la doble victimización. Y, si bien, paralelamente, la norma general del Código Procesal Penal, autorizaba la prueba anticipada de estas declaraciones, ello solo podía tener lugar, hasta antes de la entrada en vigor de la reforma operada por el Decreto Legislativo 1386, si era menester ampliarla en los supuestos de aclaración, complementación y precisión de algún punto -siempre necesario para el debido esclarecimiento de los hechos, con el cuidado debido a la persona de la víctima, a su integridad emocional, conforme al artículo 171, numeral 3, del Código Procesal Penal.

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de febrero de dos mil veinte

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación

por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por la defensa del encausado ENRIQUE SANZ DELGADO contra el auto de vista de fojas ciento setenta, de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento cuarenta y seis, de tres de octubre de dos mil dieciocho, estimó el requerimiento de prueba anticipada del Ministerio Público para que se tome la testifical de las agraviadas N.C.S. y demás que contiene. En el proceso penal seguido en su contra por el delito de actos contra el pudor de menor de edad.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito Fiscal de Arequipa por escrito de fojas una, de diecinueve de julio de dos mil dieciocho, requirió se actué como prueba anticipada las declaraciones de las menores agraviadas N.S.C. y A.S.C. El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa mediante auto de fojas ciento cuarenta y seis, de tres de octubre de dos mil dieciocho, aceptó el indicado requerimiento y dispuso la realización de la audiencia única de prueba anticipada de las menores agraviadas. 

Esta resolución fue materia del recurso de apelación de fojas ciento cincuenta y dos, de diez de octubre de dos mil dieciocho, por parte del defensor del imputado Sanz Delgado.

SEGUNDO. Que la Segunda Sala de Apelaciones de Arequipa emitió el auto de vista de fojas ciento setenta, de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho, que confirmó el auto de primera instancia que acogió el requerimiento de prueba anticipada. 0 Contra el referido auto de vista el abogado del encausado Sanz Delgado interpuso recurso de casación de fojas ciento ochenta y siete, de diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

TERCERO. Que los hechos imputados son los siguientes:

  • El encausado Enrique Sanz Delgado, padre de las menores agraviadas N.S.C. (cuatro años de edad) y A.S.C (tres años de edad), entre los años dos mil dieciséis a dos mil dieciocho, aproximadamente, efectuó tocamientos y rozamientos con su pene en los glúteos de las menores agraviadas, al sentarlas sobre sus piernas y efectuar movimientos, eyaculando incluso en algunas oportunidades. Estos hechos se produjeron tanto en España – Madrid, en su casa ubicada en calle Julio Caro Baroja número doce, puerta catorce, Alcalá de Henares, en sus habitaciones, en la casa de sus padres, como en Perú – Arequipa, en el inmueble ubicado en Cooperativa Universitaria, manzana E, lote nueve, Cercado de Arequipa, cuando las niñas venían de vacaciones.
  • El denominado juego “Ruga Ruga”, al que hacen mención las agraviadas, consistía en que ellas, desnudas ambas, rozaban los glúteos entre sí y, además, con el glúteo del encausado Sanz Delgado, quien también estaba desnudo.

CUARTO. Que la defensa del encausado Sanz Delgado en su escrito de recurso de casación mencionó el acceso excepcional al recurso de casación y citó, al efecto, el artículo 427 apartado 4 del Código Procesal Penal. Invocó dos causales de casación específicas: (i) inobservancia de precepto constitucional: debido proceso por afectación del principio de interés superior del niño; y, (ii) infracción de precepto material: errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 241, numeral l, literal ‘d’, del Código Procesal Penal y del artículo 19, segundo párrafo, de la Ley 30364 cuando, en pureza, se trata de quebrantamiento de precepto procesal, artículo 429, incisos 1 y 3 (2), del Código Procesal Penal-.

QUINTO. Que la defensa del citado encausado señaló, como acceso excepcional al recurso de casación, que se ordenó la realización de una segunda declaración de las menores agraviadas, pese a que el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley 30364 restringe su actuación en menores víctimas de abuso sexual, a la etapa del Juicio oral, de suerte que no cabe una segunda declaración en sede de investigación preparatoria e intermedia; que el segundo párrafo del artículo 19 de la citada Ley solo faculta al juez del juicio ampliar la declaración de la menor agraviada en los casos que requieran aclarar, completar o precisar algún punto sobre su testifical; que, en virtud del principio del interés superior del niño, el recurso de apelación contra la resolución autoritativa de primera instancia debe tener carácter suspensivo, a fin de no generar una posible revictimización secundaria del menor.

SEXTO. Que la Ejecutoria Suprema de calificación de fojas ciento trece del cuadernillo, de doce de julio de dos mil diecinueve, consideró que, en el presente caso, resulta necesario esclarecer la interpretación y aplicación de los preceptos procesales acerca del testimonio de las víctimas menores de edad por abuso sexual, la posibilidad de su ampliación o no en sede de investigación y la lógica sistemática que debe guardar la determinación de los alcances de las disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal en relación con las disposiciones de la Ley 30364. 

SÉPTIMO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas ciento trece del cuadernillo formado en esta sede suprema, de doce de julio de dos mil diecinueve, declaró bien concedido el citado recurso por las causales de infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de precepto procesal (artículo 429, incisos 1 y 2, del Código Procesal Penal).

(…)

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