CONSECUENCIAS PENALES Y ÚLTIMA RATIO EN EL INCUMPLIMIENTO A LA LEY DE TRANSPARENCIA

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Por: Mauricio Renato Flores Bardales[1]

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Derecho Penal y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 3. Delitos cometidos en el contexto de la Ley N° 27806; Omisión de actos funcionales; 4. Rehusamiento de actos funcionales; 5. Demora de actos funcionales; 6. Vías alternativas de tutela; 7. Principio de mínima intervención o ultima ratio; 8. Verbos rectores y errores de imputación; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía,

  1. Introducción

Para poder adentrarnos dentro de los supuestos penales que pueden configurarse ante el incumplimiento o agravio dentro del presente contexto del derecho que tienen cada ciudadano peruano al acceso a la información pública, debemos partir desde la base normativa de nuestro país.

Por ello, el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución a la letra dice “Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.

Este primer alcance es ciertamente corroborado por diferentes organismos e instrumentos internacionales relacionados con la presente materia tal como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo numeral 1 del artículo 13, hace alusión al derecho que tienen las personas a fin del desarrollo de su libertad de pensamiento y de expresión, derecho que comprende de igual manera, el buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por cualquier medio de su elección.

De igual manera, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en el numeral 2 del artículo 19, ha establecido que toda persona en el mismo pensamiento citado en el párrafo precedente, tiene libertad de expresión, el cual comprende también, la libertad de buscar y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Hasta aquí, hemos podido determinar que el acceso a la información pública comprende un derecho internacional y constitucionalmente reconocido, por ende un derecho fundamental ya que su protección se encuentra resguardada a través de las garantías constitucionales, no obstante, en el presente artículo veremos que existe una tutela ajena a la constitucional como lo es el derecho penal para resguardar indirectamente este derecho, no exactamente como bien jurídico protegido tipificado en el Código Penal, sino, como consecuencia a la afectación a la correcta administración pública.

  • Derecho Penal y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica

La Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en adelante la denominaremos la Ley N° 27806, a lo largo de sus artículos, nos da a conocer el procedimiento administrativo para acceder a la información publica, e incluso nos da los plazos y recomendaciones para obtener de la administración publica lo que le sea requerido, sin perjuicio de las excepciones que recaen de igual forma en la citada ley.

Asimismo, dentro de su artículo 4 expone que todas las entidades de la Administración Publica, tienen la obligación de cumplir lo estipulado en Ley N° 27806, bajo el apercibimiento de ser sancionados administrativamente a por la comisión de una falta grave, y, además, en ciertas circunstancias denunciados penalmente por la comisión del delito de Abuso de Autoridad, tipificando la citada ley el artículo N° 377 del Código Penal.

Ahora, lamentablemente la Ley N° 27806, no hace distinción cuando un funcionario público, podrá ser acreedor a una sanción administrativa y cuando deberá ser necesaria la imposición de una denuncia penal, una situación evidentemente más gravosa al proceder de una ciudadano.

Para ello debemos introducirnos dentro del delito que sanciona esta conducta establecida por el legislador, y de igual forma, es nuestro propósito determinar cuando estas conductas atraviesan el principio de mínima intervención o ultima ratio.

  • Delitos cometidos en el contexto de la Ley N° 27806

Como hemos señalado en las líneas precedentes, el incumplimiento de la Ley N° 27806, tiene repercusiones que podrían ser administrativas y/o penales en algunos casos, para lo cual, no interesa determinar las ultimas mencionadas.

La Ley N° 27806, es precisa en señalar que tipo de delito será el cometido, pues este es el tipificado en el artículo 377 del Código Penal, el cual estipula “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos y con treinta sesenta días-multa”.

Para nuestro tema, nos interesa solo incursionar en el primer párrafo del referido artículo; por lo que nos es necesario, justamente, contextualizar cada verbo rector del delito mencionado, en el incumplimiento de la Ley N° 27806.

  • Omisión de actos funcionales

Antes de ingresar dentro del desarrollo de la estructura típica del delito de omisión de actos funcionales, debemos considerar que los tres verbos del presente artículo tienen necesariamente la imposición de ser “ilegales”.

Ahora, para definir este término podemos acudir a la dogmática nacional, precisamente la desarrollada por Fidel Rojas Vargas quien sostiene que, para constituir la figura penal del incumplimiento de obligaciones del termino “ilegalmente” se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del sujeto activo, quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley o contra lo reglado por la misma en el desenvolvimiento de sus actos, para así también diferenciarlo de aquellos comportamientos que resulten por negligencia culposa o por imposibilidades funcionales o técnicas[2].

Ahora bien, para la Real Academia de la Lengua Española, omitir significa aquella conducta que consiste en la abstención de una actuación que constituye un deber legal.

Asimismo, el derecho penal no solo contiene normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión[3].

Una vez más citando a Fidel Rojas Vargas, señala que omitir es dejar de hacer dolosamente el acto al que está obligado por ley el funcionario, esto es, frente al cual se halla en el deber de actuar, o hacerlo dolosamente en forma no debida, ya que la concepción penalmente relevante de la omisión no solo es la inactividad. No se trata obviamente de cualquier omisión en la que incurre el funcionario, que puede tener su origen en causalidades que no interesan al derecho penal sino solo aquella que siendo debida y legal su falta o ausencia tiene el suficiente poder o idoneidad para poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido[4]”.

Teniendo definidas entonces los términos “ilegal” y “omisión”, nos interesa ingresar los mismos, como parte del delito establecido en el artículo 377 del Código Penal, al imperativo de los artículos de la Ley N° 27806.

Dentro del articulado de la Ley N° 27806 se tiene precisado que las entidades de derecho público tienen la obligación de acatar la citada ley, sin perjuicio además de las contenidas dentro del Artículo 2, es decir aquellas que se sometan a los alcances de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.

En ese mismo sentido, debemos atender el procedimiento estipulado en el artículo 11 de la Ley N° 27806, el cual nos da a conocer que existe un plazo determinado y una prórroga para poder ser entregada la información solicitada, plazo que comprenden 7 y 5 días útiles respectivamente, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Habiéndose presentado la solicitud y vencido el plazo para la entrega de información, es suficiente para que se haya consumado el delito de omisión de actos funcionales?

La respuesta a esta interrogante es más compleja de lo que parece pues para empezar, debemos tener en consideración algunos puntos necesarios.

  1. La omisión de la entrega de información, debe ser total, es decir, habiéndose vencido los plazos correspondientes para que la información sea entregada, la administración pública persiste en no responder al administrado de cualquier forma efectiva. No se configurará, si es respondida con posterioridad es decir al día 8 o habiéndose prorrogado, al día 12.
  2. No debe existir negatoria expresa por parte de la entidad administrativa, en la cual pone en conocimiento al administrado que la información requerida no será entregada al administrado, por cualquier forma de las causales establecidas en el artículo 15 de la Ley N° 27806.
  3. Debe existir una reiteración por parte del administrado en la solicitud de la información, la cual debe ser presentada ante la administración pública, no obstante, debe persistir la omisión de no entregar la información requerida.
  4. La administración pública no podrá justificar el incumplimiento de la entrega de información basándose en que el administrado no aporto la tasa aplicable conforme el artículo 17 de la Ley N° 27806, cuando esta incidencia no fuese comunicada al administrado.

Si entonces, la omisión cometida por el funcionario o servidor público encargado de la entrega de información requerida, concurre con alguno o con todos de los supuesto mencionados, podríamos afirmar entonces que el delito de omisión de actos funciones tipificado en el artículo 377 del Código Penal se habría configurado.

Evidentemente nos encontraríamos en una configuración perfecta cuando concurren todos los supuestos en un determinado caso.

  • Rehusamiento de actos funcionales

Para la Real Academia Española rehusar significa no querer o no aceptar algo.

Rehusar se define en no aceptar ni querer algo, en rechazar, repudiar, esquivar, desdeñar, desecha, desestimar, denegar o declinar por alguna causa, motivo o circunstancia el particular[5].

En ese mismo sentido Fidel Rojas Vargas estipula que rehusar supone previamente que alguien, sea otro funcionario, el superior jerárquico, el particular o autoridad distinta a competente para ello, requiera (solicite u ordene) con las formalidades del caso del sujeto activo un acto debido (o conforme a sus deberes) y que este rechace, niegue o no acepte realizar el acto funcional mediante escrito, verbalmente o a través de otro acto que implique negativa[6].

Los conceptos expuestos, tienen el mismo sentido y comparten dos rasgos característicos; negativos en la respuesta dada a la solicitud y respuesta dada expresamente a través de un medio de comunicación perceptible y susceptible a probanza.

Entonces, importa para la configuración típica, al igual que en el verbo anteriormente desarrollado, el termino ilegal, esto es, que sea contrario a norma expresamente dada, en consecuencia, se deja claro que la normativa que ilegalmente se trasgrede es la Ley N° 27806.

Ahora, debemos explicar cuando en realidad si podría la administración pública, rechazar expresamente una solicitud de información. Para ello, la Ley N° 27806, en su artículo 15 y literales estipula tres razones fundadas; cuando la información es secreta[7], es reservada[8]; o es confidencial[9].

Si la causa de rechazo del otorgamiento de información no versa sobre los tres casos concebidos en el párrafo anterior, el rehusamiento se convierte en ilegal, adjetivo necesario para que se configure el tipo penal con el verbo rector.

Asimismo, se configura el tipo penal con el verbo rehusar, cuando la administración publica, niega la información en base a que el solicitante no se ha identificado, o como es común en la práctica, no ha adjuntado su documento nacional de identidad, situación que incluso la propia Ley N° 27806 ha precisado en el su artículo 13.

Finalmente, como practica necesaria en toda solicitud de información a través de la Ley N° 27806, consideramos siempre necesario la reiteración en la solicitud, ya que el rechazo reiterativo sin causa justificada en el artículo 15 de la citada ley, facilita la configuración y probanza posterior del tipo penal en el verbo rehusar dentro de su tipificación en el artículo 377 el Código Penal.

  • Demora de actos funcionales

A diferencia de los anteriores verbos comentados en relación al delito contemplado en el artículo 377 del Código Penal, el último verbo a desarrollar es establecido por el tipo penal como demora y retardo.

Demora para la Real Academia Española, comprende tardanza o dilación, mientras que retardar significa diferir, detener o entorpecer, pues para lo que importa, debemos desarrollar solamente el último verbo mencionado.

Fidel Rojas señala que el retardo del acto debido presupone que el agente pospone, aplaza, retrasa o atrasa ilegalmente el cumplimiento del acto más allá de los términos legalmente fijados. A diferencia de la omisión, en la que simplemente no se ejecuta el acto esperado del funcionario, y del rehusamiento, en el que hay una expresa o implícita renuencia a cumplir con sus deberes, en el retardo existen plazos establecidos que el funcionario dolosamente no observa, realizando el acto debido inoportunamente a capricho suyo.

Entonces, justamente en la Ley N° 27806, en su artículo 11 estipula que el plazo para para obtener la información requerida es de 7 días útiles y prorrogables por 5 días útiles adicionales, lo cual supone que exceder dicho plazo, correspondería que el tipo penal en el verbo rector presente se ha configurado, siempre y cuando, medie una respuesta excediendo dicho término, claro está, sin importar si esta deniega la solicitud o entrega la información requerida.

Por encima del incumplimiento del plazo señalado por ley, es evidente que el legislador ha propuesto un plazo prudente y razonable para que la información requerida sea entregada, y la ilicitud de su incumplimiento, puede generar consecuencias dañosas, sin perjuicio de la ofensa al correcto desenvolvimiento de la administración publica (bien jurídico protegido del artículo 377 del Código Penal). Ese caso se suscita cuando la información requerida obedece a una necesidad justificada más allá del simple derecho al acceso a tal información, ya que esta información pretende ser utilizada por el administrado, lo cual, si ésta es entregada en un plazo fuera del que el administrado tiene presente en atención a la ley[10], entonces el perjuicio ocasionado refuerza la configuración del tipo penal en el presente verbo rector.

Pongámonos en el supuesto que el administrado, tiene la intención de presentar un medio probatorio que se encuentra en el poder de la administración publica, y que esta postulación probatoria tiene un plazo de culminación, entonces, el administrado solicitará la información teniendo en cuenta el plazo que establece la Ley N° 27806 y ello lo encuadrara con el plazo para el ofrecimiento probatorio, sin embargo, el funcionario no cumple con entregarle la información en el plazo prescrito por ley, y el administrado pierde el intervalo para el ofrecimiento de tal información en el proceso judicial. Por lo tanto, podemos advertir que se le causaría un gran perjuicio, sin importar que la información le sea entregada con posterioridad ya que como conocemos, los plazos procesales son de estricto cumplimiento.

Podemos afirmar entonces que la razón de ser de los plazos administrativos, tiene que ser cumplidos a cabalidad ya que pueden ocasionar graves repercusiones en los administrados por cuanto ellos son guiados por la predictibilidad de la norma administrativa y es obligación de los servidores y funcionarios públicos, acatar tales disposiciones y normativa en bien de la colectividad.

Ahora, es necesario finalmente señalar que, cuando la administración pública no entregue la información o esta sea entregada con posterioridad al plazo señalado por ley a causa imputable al administrado, no se configurara este tipo penal con el presente verbo rector. Caso común es que la administración publica le requiere la tasa aplicable al administrado para entregarle la información, empero, existe un retraso por parte del ciudadano en cancelar dicha tasa, lo cual conlleva en retardo justificado de la entrega de información.

  • Vías alternativas de tutela

Como hemos podido apreciar de los diferentes artículos que estipula el la Ley N° 27806, las sanciones que puede acarrear su incumplimiento comprende una administrativa y en algunos casos una penal, sin embargo, la ley no hace especificaciones en cuanto que motivos acarrearan los funcionarios para ser sancionados de una forma penal o administrativa, sin perjuicio claro está que sean impuestas ambas sanciones.

Nos toca entonces analizar que conducta sería la más reprochable e intolerable para la sociedad y que sea sancionada penalmente.

Dentro de la Ley N° 27806, el incumplimiento de la entrega de información requerida, la cual ya hemos podido explicar que comprenden una afectación al derecho fundamental respecto a la libertad y comparte de igual manera la protección del bien jurídico protegido de la correcta administración pública, el cual es común denominador en todos los delitos en contra de la administración pública, es trasgredido, cuando se omite, rehusa o se retarda la información solicitada conforme a derecho.

No obstante, ello nos lleva a hacernos la siguiente pregunta ¿Existe otro procedimiento suficientemente efectivo para acceder a la información solicitada?

La propia Ley N° 27806 nos da ciertas alternativas que pueden ser interesante analizar.

  1. Proceso contencioso administrativo: El proceso contencioso administrativo se encuentra regulado en la Ley N° 27584. No vamos a entrar en más detalle respecto a este proceso que ya conocemos, sino, proponerlo como una alternativa de tutela para el derecho al acceso a la información publica.

Siendo ello así, la propia Ley N° 27806, establece los supuestos en los cuales puede acudirse a la vía contenciosa administrativa;

  • Cuando la denegatoria se sustenta en las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información, mencionadas en párrafos precedentes.
  • Cuando el administrado no ha obtenido una respuesta de su solicitud en los plazos previstos por la Ley N° 27806 (7 días útiles y 5 útiles prorrogables).
  • Cuando la solicitud haya sido cursada a un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso en administrado deberá interponer el recurso de apelación correspondiente.

Hemos expuesto estos supuestos en atención al artículo 20 de la Ley 27484 (Ley del proceso contencioso administrativo), en razón que este artículo establece el requisito de procedencia de la demanda, es decir que es necesario que se haya agotado la vía administrativa, y en atención al último supuesto, el recurso de apelación cumple tal función.  

Vemos entonces la primera alternativa de tutela al derecho de acceso a la información publica planteada por la ley, sin embargo, solo considera dos supuestos de los verbos rectores del artículo 377 del Código Penal, la omisión de la entrega de la información requerida y su rehusamiento, no siendo aplicable en todo caso, cuando la administración publica pese a trasgredir el plazo otorgado por ley para entregar la información, ésta es entregada al administrado.

  • Habeas data: El Habeas Data es una garantía constitucional, que protege justamente el derecho de toda persona a acceder a la información que se encuentre en poder de la administración pública, así se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 61 del Código procesal Construccional[11].

Los requisitos de esta alternativa de tutela de derecho al acceso a la información pública son los siguientes:

  • El administrado debe haber requerido a la administración publica la información por documento de fecha cierta.
  • La administración pública debe haber denegado la solicitud de acceso a la información pública o no la haya contestado dentro de los plazos establecidos por ley.

Ahora bien, a diferencia del proceso contencioso administrativo la garantía constitucional de habeas data, no requiere agotar la vía administrativa que pueda existir conforme la normativa de la Ley N° 27806, siendo ello un incentivo a fin optar para acudir a esta vía de tutela del derecho de acceso a la información pública.

En este caso, el Habeas Data, no procedería si al igual como hemos mencionado respecto al proceso contencioso administrativo, la administración pública con retardo hace entrega de la información requerida por el administrado.

  • Principio de mínima intervención o ultima ratio

Para comenzar, debemos partir desde una concepción constitucional, y dentro de nuestro país, no existe mejor ente en ese rubro que el Tribunal Constitucional, por ello, respecto al derecho penal en el expediente N° 05143-2011-PA/TC nos señala que su objetivo es regular la vida de la sociedad mediante la persecución y sanción de aquellas conductas que impliquen o presupongan comportamientos sociales dañosos[12].

De igual forma, dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 238-2009-Puno, en su quinto considerando estableció que se debe aplicar el principio de intervención mínima del Derecho Penal que consiste en que el Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha protección puede conseguirse por otros medios, que será preferibles en cuando sean menos lesivos para los derechos individuales; que en el caso concreto es relevante y aplicable el principio de subsidiaridad, según el cual el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso que se debe utilizar a falta de otro menos lesivos, así como el denominado carácter fragmentario del Derecho Penal que constituye una exigencia relacionada con la anterior, es decir, significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege, ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino sólo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos – el Derecho Penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad-; que ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, que consiste en que la intervención del Estado sólo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de su organización; que por eso sólo debe acudirse al Derecho Penal cuando han fracasado todos los demás controles, pues el derecho punitivo es el último recurso que ha de utilizar el Estado, en tanto en cuanto no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las que revisten mayor entidad – la potestad de castigar no puede ser ejercida por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad, es necesario imponerle diversos controles[13].

En ese entendido es necesario afirmar que la norma penal, exige para la configuración típica de cada delito, un una configuración subjetiva del tipo, es decir hace referencia a la existencia del dolo o de la culpa en cada uno de delitos contemplados en el Código Penal.

Así las cosas, la Corte Suprema en el Expediente 169-2012-Anchash en su noveno fundamento ha señalado que la conducta típica se constituye con el omitir algún acto propio del cargo del sujeto activo de forma ilegal. En ese sentido, el verbo rector de este tipo penal es omitir, conducta humana que a diferencia de la acción no implica un hacer, sino un no hacer, el mismo que estará condicionado a las funciones que son inherentes a su cargo; así solo se omite en sentido juridicopenal cuando se cumple algún deber que exige una determinada conducta; que el segundo elemento está dado por el acto que le compete hacer al funcionario público en razón de su cargo, este acto está delimitado en el respectivo reglamento o Ley; de ahí que en todos los casos para tipificar la conducta se deba hacer mención necesariamente a la norma que lo obliga a realizar determinado acto; que, sin embargo, hasta allí su conducta se puede asimilar a una simple infracción administrativa, de ahí que el legislador haya dispuesto que la omisión sea ilegal; es decir, debe ser contraria a las normas que regulan la Administración Publica, pero además, debe ser dolosa, solo con el conocimiento de que se omite hacer un acto propio del cargo, omisión que se sabe es ilegal y determina la relevancia jurídico penal de la omisión[14].

Habiendo desarrollado las vías alternativas de tutela del derecho al acceso a la información, nos es difícil distinguir cuando o en que situaciones la judicatura quien evalúa este tipos de casos puede distinguir que el derecho penal debe ser aplicado. Claro, estamos ante la situación de un ciudadano quien ejerce su derecho constitucional, y a la vez encuentra una alternativa para su tutela, empero, corresponde determinar si el agente quien se ve envuelto en el incumplimiento de la Ley, es decir el funcionario que ilegalmente no cumple la Ley N° 27806, tiene una alternativa diferente a ser condenado penalmente.

Debemos partir ofreciendo nuestra postura respecto a que si el agente se ve inmerso dentro del verbo rector de retardo contemplado en el artículo 377 del Código Penal, la única sanción que debe recibir debe ser una administrativa, siempre y cuando concurran dos circunstancias; 1) No puede mediar un plazo irracional entre el intervalo temporal que tiene el funcionario para entregar la información hasta que la proporciona; 2) La información entregada con retardo debe satisfacer el interés del administrado y debe ajustarse a derecho.

Cuando hacemos referencia a un plazo razonable, es cierto que nos encontramos ante la incertidumbre de determinar cuándo un plazo lo es, pues en el mejor de los casos no debe mediar a nuestro criterio más del doble del plazo concedido por ley para poder entregar la información requerida, no sería razonable que medie un mes entre la fecha de presentación de la solicitud y su entrega. Por lo que, entregar la información más allá del plazo razonable, sin justificación dada por la propia entidad pública, ineludiblemente tipificaría la conducta dentro del artículo 377 del Código Penal.

Cuando nos referimos ahora, al verbo rector de omitir, podemos aseverar que la omisión debe revestir ciertas características para atravesar el principio de mínima intervención. Estas características tienen que estar orientadas, conforme los fundamentos expuestos en el Casación 169-2012-Anchas, ha eximir de responsabilidad al funcionario cuando por su parte la omisión no tomo lugar. Es decir, que la omisión de la entrega de información no pueda ser imputada a su persona, mas allá si su función administrativa era justamente esa.

Nos explicamos colocándonos en la situación en la cual la administración publica llego a tomar conocimiento de la solicitud de acceso a la información publica, empero, al encargado o funcionario público no tomo conocimiento de esta solicitud, por un error netamente administrativo. En consecuencia, esta situación desvirtúa el tipo subjetivo del tipo penal, ya que el desconocía tal requerimiento.

Situación contraria seria aquella, en la cual existe algún elemento de convicción que acredite que el despacho el funcionario responsable, sí tomo conocimiento de la solicitud. Si ello es así, entonces, el funcionario ya tiene en su poder la facultad de cometer el hecho delictivo, al solo no responder tal solicitud cuya exigencia se encuentra tipificada por ley, de ahí nace entonces lo ilegal de su conducta.

El problema con la última ratio en el verbo omitir, es que no existe cierta salvedad para justificar la conducta del funcionario público, cuando es acreditable que tomo conocimiento de los requerimientos. Pero para nosotros, el omitir un simple requerimiento de acceso a información publica, no es suficiente para que el derecho penal entre en acción su normativa sustantiva, ya que existe para la salvaguarda del derecho de las administradas vías paralelas que pueden ser previamente utilizadas.

Sin embargo, ¿Cuándo entonces si constituiría delito de omisión de actos funcionales, en el presente caso?

Para nosotros, es necesario que el funcionario público, haya sido requerido en varias ocasiones por el mismo administrado, y en todas estas solicitudes no hayan sido atendidas, o en todo caso hayan sido omitidas de responder por la autoridad pública, y adicional a ello, el administrado haya optado por acudir al proceso contencioso administrativo o al habeas data.

Entonces, no consideramos prudente que deba acudirse al ámbito penal, cuando la solicitud haya sido requerida una sola vez sin su reiteración, y que en el mismo caso se opte por acudir a otra vía de tutela.

Es por ello que hemos desarrollado en los párrafo recedentes la necesidad de la reiteración del pedido, ya que la justificación por la cual una solicitud no ha sido respondido puede abarcar muchas causas, empero, si la solicitud ha sido reiterada una y otra vez, no habría posibilidad que el funcionario público pueda desvirtuar todas ellas. De ahí entonces, en la estructura típica del delito de omisión de actos funcionales, se tendría cierto el dolo.

En el caso del verbo rector de rehusar, el problema simplemente recae en la respuesta dada por el funcionario público, cuando claramente niega otorgar la información pública ilegalmente es decir contrario a las estipulaciones concedidas en la Ley N° 27806.

Pero el principio de mínima intervención recaería en esta situación cuando el administrado procede acudir a las otras vías de tutela o procede a impugnar la decisión de la entidad administrativa, ya que al no haberse agotado la vía administrativa, no podríamos invocar al derecho penal, ya que no se habría configurado en su totalidad el rehusamiento ya que se encuentra en evaluación el pedido.

Esta premisa debemos tomarla muy en cuenta, por cuanto quienes estudiamos el derecho conocemos que la razón por la cual existe en diversas instituciones jurídicas la doble instancia es a razón que las personas quienes toman decisiones ya sea en el ámbito jurídico o administrativo son justamente seres humanos, y por ende, son susceptibles a equivocarse.

Asimismo, consideramos que para que se pueda trasgredir la última ratio en el presente caso, la actuación del funcionario público, debe ser dolosa y reiterativa.

Es decir el funcionario público debe conocer la norma y saber que la respuesta que da no es la aceptada por la normativa de la administración pública. Es entendible que en algunas ocasiones, el funcionario desconozca parte o de la totalidad de la Ley N° 27806, por lo que puede rechazar el acceso a la información publica a raíz que considera que su proceder tiene una justificación razonable. Un caso común de ello es la exigencia de acompañar copia del DNI del solicitante o que se identifique, empero, como hemos visto de los diversos artículos de la Ley N° 27806, no es exigible al administrado realice tal conducta, por lo que si esta es la justificación de la denegatoria, la no exigibilidad de tal requisito debe ser puesta en conocimiento del funcionario público por parte del administrado. Si esto es así, entonces dependerá en esta nueva oportunidad del quehacer del funcionario público determinar si su conducta si subsume dentro del tipo penal de rehusamiento de actos funcionales y trasgrede el principio de mínima intervención.

Si el funcionario público ha cometido el error al responder y denegar el acceso a la información publica al administrado y este último le pone en conocimiento de su error; propiciando que el funcionario público lo corrija y dé la respuesta correcta, entonces nos encontramos dentro de los parámetros del principio de mínima intervención; contrario sensu; si el funcionario público insiste en la negativa pese al habérsele pues en conocimiento su error, dejaríamos de lado el principio de mínima intervención y no existiría causa que impida atribuírsele el delito.

  • Verbos rectores y errores de imputación

En la práctica hemos apreciado que en diversas acusaciones en las cuales se tiene como imputación el delito contemplado en el artículo 377 del Código Penal ante el incumplimiento de la normativa de la Ley N° 27806, no se hace una debida adecuación de los verbos rectores a la conducta desplegada por el funcionario público.

En ese entendido, en Ministerio Publico tiende de manera genérica a imputar el artículo 377 del Código Penal, cuando el funcionario público no cumple con entregar la información requerida; ello entonces puede generar ciertas consecuencias que en algunas oportunidades son insubsanables.

Se imputa omisión cuando en realidad el funcionario rechaza la solicitud, o en otros casos se imputa rehusamiento cuando en realidad el funcionario público no ha respondido la solicitud.

Es trabajo entonces del Ministerio Publico adecuar cada verbo rector a las posibilidades de acción o de omisión por parte del funcionario público, y de igual manera, es trabajo del abogado subsanar los errores de imputación a fin de la salvaguarda del derecho de defensa de su patrocinado y el principio de imputación necesaria.

En muchas ocasiones, hemos visto necesario plantear la estrategia desde el punto de vista de la defensa, de dejar pasar la errónea imputación de los verbos al estadio de juicio oral, cuya explicación es simple. Si el Ministerio Publico imputa omisión de actos funcionales cuando el funcionario público en realidad si dio una respuesta al administrado, sin importar cual fuese, en juicio oral, no habría posibilidad de cambiar la imputación, salvo que conforme el artículo 374 del Código Procesal Penal, el juez ponga en conocimiento de ello a sujetos procesales, situación que en la mayoría de casos, no se suscita.

Finalmente es recomendable el planteamiento de la aplicación de mínima intervención en la audiencia de control de acusación o en algunos casos, el propio juzgado es partidario respecto a que esta proposición requiere de actividad probatoria, la misma que debe entonces dilucidarse en juicio oral, no cual a nuestro criterio no es una inadecuada alternativa.

  • Conclusiones

Consideramos prudente una análisis exhaustivo de cada caso en particular, debiéndose tener en cuenta la forma en que procedió el funcionario público ante el requerimiento del administrado y de igual forma, el proceder de este último en cuanto al proceder del funcionario público, ya que la imputación a nuestro criterio obedece a la actuación en conjunta de ambos sujetos.

Es necesario analizar y distinguir cada verbo rector para que pueda ser adecuadamente aplicado a cada caso en concreto, a fin de evitar problemas de imputación en indefensión, situación que llevaría a tomar lugar, procesos que no tienen mayor relevancia.

Los juzgados tienen que tomar en cuenta siempre y no solo en este tipo de delitos, que el derecho penal debe responder a las conductas que no tiene una alternativa de corrección, y deben aplicar las sanciones penales a aquellas que sean las más dañosas para la sociedad.

Consideramos prudente, la posibilidad del agotamiento de la vía administrativa antes de incursionar dentro del derecho penal, o utilizar las otras vías alternativas a la penal.

Finalmente, consideramos que el incumplimiento de la Ley N° 27806, pese a ser un delito contra la Administración Publica, tipificado en el artículo 377 del Código Penal, es un delito pluriofensivo, es decir el bien jurídico protegido principal es el correcto desenvolvimiento de la administración Publica, sin embargo, de igual manera hemos visto que existe un agravio al derecho de los particulares o administrados. Este agravio es directamente al derecho a la libertad, en consecuencia, no sería descabellado su desarrollo dogmático o jurisprudencial, a fin de determinar una correcta tipificación y su posterior práctica en el proceso penal.

  • Bibliografía
  • Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración Publica, Cuarta Edición, Lima, Editorial Grijley, 2007.
  • Conde Muñoz, Francisco, Teoría del Delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.
  • Tribunal Constitucional, Expediente N°05143-2011-PA/TC, Lima: 8 de setiembre del 2015.
  • Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Jorge Calderón Castillo) Recurso de Nulidad N° 238-2009 Puno, Lima 19 de marzo de 2010.
  • Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez José Antonio Neyra Flores), Recurso de Casación N° 169-2012-Ancash, Lima 12 de septiembre del 2013.

[1] Abogado por la Universidad Católica Santa María (Arequipa – Perú). Abogado Asociado al Estudio Jurídico Juárez Lino – Arequipa.

[2] Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración Publica, Cuarta Edición, Lima, Editorial Grijley, 2007, pago. 224.

[3] Conde Muñoz, Francisco, Teoría del Delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág.43.

[4] Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit. pág. 226.

[5] https://definiciona.com/rehusar/

[6] Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit.

[7] Información Secreta: ▪ Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia. ▪ Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional. ▪ Planes de defensa de bases e instalaciones militares. ▪ Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia. ▪ Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

[8] Información reservada: ▪ Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales. ▪ El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y en planes de seguridad y defensa del orden interno. ▪ Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o a

[9] Información confidencial: ▪Información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública ▪ Información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados. ▪ Información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública hasta que sea consentida la resolución final o después de seis meses contados desde el inicio del procedimiento sancionador. ▪ La información referida a los datos personales cuya publicidad de constituya una invasión de la intimidad personal y familiar.

[10] Recordemos que dentro de la ley del procedimiento administrativo se ha contemplado el principio de predictibilidad, por lo tanto, los administrados proceden a ejercitar sus derechos en base a la normativa administraba pertinente confiando entonces en ella y su contenido.

[11] Condigo Procesal Constitucional – Artículo 61.- Derechos protegidos El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes 22 Código Procesal Constitucional técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

[12] Tribunal Constitucional, Expediente N°05143-2011-PA/TC, Lima: 8 de setiembre del 2015.

[13] Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Jorge Calderón Castillo) Recurso de Nulidad N° 238-2009 Puno, Lima 19 de marzo de 2010.

[14] Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez José Antonio Neyra Flores), Recurso de Casación N° 169-2012-Ancash, Lima 12 de septiembre del 2013.