¿Cuál es La esencia del Derecho?

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Cuál es La esencia del Derecho

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Conoce más de las  teorías o doctrinas sobre la esencia del Derecho que se suelen tomar para analizar su desarrollo histórico. Entérate de más detalles aquí.

En base a algunos fragmentos sobresalientes de las partes IV y V del libro de Luis Carlos Martín Jiménez, titulado «La esencia del Derecho», Felicísimo Valbuena analiza  los argumentos filosóficos, en base a la perspectiva Teoría Política de Gustavo Bueno, que puede ayudar, y mucho, a los profesionales del Derecho.

A continuación compartimos el texto. 


– Afirmaciones sobresalientes del autor y sus alternativas

Primera.- “Las teorías o doctrinas sobre la esencia del Derecho, o simplemente sobre  los fenómenos jurídicos, se suelen tomar de su desarrollo histórico, cual lista de lavandería (iusnaturalismo,iusracionalismo,positivismo, realismo jurídico, constitucionalismo, etc.). Pero la clasificación de las modos de entender el  Derecho será propiamente especifica cuando se levante desde los modos de organizar el campo de sus fenómenos y sus conceptos…” (P.155).

¿Qué hace Luis Carlos Martín Jiménez? Ofrecer a continuación una tabla en la que clasifica las cuestiones de las ciencias del Derecho (P. 150). Es decir, no se limita a criticar sino a ofrecer una respuesta sólida.   

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Segunda.- “Partimos de la absoluta falta de criterios sobre la nomenclatura jurídica, es decir, no hemos encontrado teorías solventes que permitan clasificar las ramas del Derecho que se aplica a las Universidades, Estados o épocas, por lo que el desajuste y la imposibilidad de determinar el alcance de cada tipología nos ha obligado a recurrir a la tabla de poderes del Estado” (P. 188).

Después de criticar duramente una situación que él se encuentra, como un filósofo que lee muchos libros de Derecho, ofrece una solución. Dentro de unos momentos, presentaré esta tabla y la explicaré.

Tercera.– “Nos consta que la gran mayoría de teorías y doctrinas del Derecho sostienen lo contrario que nosotros  (incluso los que tratan el Derecho procesal).  Cabe recordar aquí a Mommsen cuando hablando del procedimiento civil romano, sostenía que «el Derecho penal, sin el procedimiento penal, es un mango de puñal sin hoja, y el procedimiento penal, sin el Derecho  penal, es una hoja sin mango».

“Con permiso de Mommsen no nos parece una buena analogía (quizás tomada de la iconografía de la diosa Themis); sin embargo, creemos que acierta al ver el mango (la teoría del Derecho) como instrumento al servicio de la hoja (la práctica del procedimiento) antes que al contrario, pues lo que corta no es el mango. Para poder aseverar esta afirmación nos basamos en algunos precedentes sin los cuales no nos atreveríamos a formular  nuestra tesis sobre el núcleo procesal del Derecho (P. 200).

Seguidamente, se ocupa de estos precedentes en lo que resta del Escolio, mostrando una gran soltura y dominio de Escuelas y teorías.

Cuarta.- Escolio: “Aquellos que ponen en la conciencia del bien o de lo justo la base de las conductas, viven aún presos de una moral ‘tribal’, donde la conciencia no es más que la norma moral que actúa en el grupo, llevando a un acusado al suicidio, sea culpable o no.

«Así, en la medida en que el protestantismo se refugió en la conciencia, pues huyendo de la nueva realidad mundial que venía por España y volviendo a los textos bíblicos (lo que llamaron ‘libre examen’) regresaron a estados religiosos metafísicos propios de una normativa pre-política que condujo, entre otras cosas, a las guerras de religión entre cristianos y al genocidio de los pueblos por donde pasaron” (P. 199).

A lo largo del libro, el autor tiene en cuenta al mundo pre-político como contraste con el desarrollo del Derecho. Lo pre-político tiene para él mucha importancia para juzgar, también, las conductas regresivas de los grupos políticos en distintos tiempos de la Historia.

Quinta. Es sabido que la mayor parte de los sistemas jurídicos actuales han bebido de doctrinas alemanas y francesas, unas doctrinas cargadas de metafísica  idealista, incorporándonos a una inercia que no tenemos por qué aceptar, antes al contrario, el cometido “destructivo” y crítico de la filosofía, tiene como tarea el “desbloqueo” del juicio, eliminando muchos contenidos oscuros y confusos que pasan por “principios”, “deberes” los “valores superiores”, universales o finales que están operando a nivel ideológico, aquel del que se nutre la política (P. 251).

A continuación, dedica tres páginas a exponer qué va a hacer en la Parte V y que va a construir como alternativa frente a las doctrinas alemanas y francesas.

– Los poderes del Estado y del Derecho

Ya he mencionado la Tabla que ofrece Martín Jiménez, aplicando la Teoría Política de Gustavo Bueno al Derecho.

Bueno dispone los momentos o ramas del poder en cabeceras de fila y las capas del cuerpo político en cabeceras de columna; la tabla de cruce expresará tanto el desarrollo de las columnas por fila, como el desarrollo de las filas por columnas. Ofrece, así, los nombres que acompañan a los puntos de cruce.

Poder político: «es la capacidad de una parte o de varias para influir o causar que las demás partes ejecuten las operaciones precisas para orientar según sus prolepsis (planes normados o reglados)».

Tomemos el caciquismo, la desvirtuación del sufragio y el incumplimiento de las leyes. Son desviaciones de un ideal, de un canon. Bueno emplea el término eutaxia para denominar «la unidad global (con la connotación de «buena constitución») que pueda resultar de que una o varias partes calculen cómo conformar la convergencia (distaxia será pérdida, en distinto grado, de eutaxia)».

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Afirma Bueno: “Si entendemos ‘buena constitución’ o ‘buen orden’ en sentido ético, moral o religioso (como orden social, santo, justo, etc.,), no nos aclararemos en las discusiones. ‘Buen orden’ dice en el contexto político, sobre todo, buen ordenamiento, en donde ‘bueno’ significa capaz (en potencia o en virtud) para mantenerse en el curso del tiempo. En este sentido, la eutaxia encuentra su mejor medida, si se trata como magnitud, en la duración”.

Bueno llega al concepto de Núcleo de la sociedad política en el que piensa como «el mismo proceso por el cual una parte (la parte directora o dominante, o las partes co-directoras) pone en marcha y hace girar en su torno, como un remolino, a todas las otras partes de las diferentes capas del cuerpo de la sociedad que se reorganiza (Aristóteles: ‘La sociedad política consta de gobernantes y gobernados’)».

En esta exposición han salido términos como «cuerpo» y «capa». Y es que Bueno, cuando expone el cuerpo de las sociedades políticas, concibe que los contenidos que podemos adscribir a cada eje toman la forma de capas del cuerpo político. Cuáles son esas capas es una cuestión obligada.

Martín Jiménez ha explicado el “campo antropológico”, de Gustavo Bueno, al ocuparse de las Bases antropológicas del Derecho, en la Parte II de su libro. Más en concreto, en la Proposición XXX de esa parte, define ese espacio y en las siguientes Proposiciones lo desarrolla:

“El espacio antropológico está formado por tres ejes ortogonales (circular, radial y angular), es decir, disociables entre sí, pero no separables. El Eje circular comprende  el conjunto de relaciones de los hombres entre sí, el eje radial el conjunto de relaciones de los hombres con las cosas y el eje angular  las relaciones de los hombres  con los animales” (P. 80)

Para Bueno:

• la capa conjuntiva corresponde al eje circular,

• la capa basal, al eje radial y

• la capa cortical, al eje angular.

La capa que se condensa y consolida por la acción del núcleo a lo largo del eje circular incluye múltiples estructuras sociales -instituciones familiares, asociativas, profesionales, generacionales- en tanto resultan concatenadas por el mismo movimiento que las reajusta, adapta, realimenta o destruye (sólo algunas quedarán inafectadas). Es la capa conjuntiva de la sociedad política.

La capa basal es la que se forma por la acción-reacción del núcleo en la dirección del eje radial. Sus contenidos son impersonales (desde las tierras de cultivo, hasta los edificios, desde los hornos de fundición hasta centrales eléctricas) que, formando parte del entorno (natural y cultural), se nos presentan (o son representados) como configuraciones cuya conservación, transformación o reproducción pueden llegar a constituir objetivos de la acción política.

Cuando la pensamos superficialmente, parece que esta capa es únicamente económica. Cuando calamos a fondo, vemos que se hace política (económico-política) cuando la sociedad política la representa como objetivo de planes y programas. Incluso, aquí podemos diferenciar los diversos sistemas políticos según que intervengan más o menos en esta capa. Por otra parte, ya puede un país tener infinidad de recursos.

Mientras no los descubra, invente y conceptualice como tales, es como si no existieran.

La capa cortical es aquélla que la acción del núcleo irá determinando en la dirección del eje angular. Incluirá aquellos contenidos que haya que considerar denotados por este eje: sujetos «personales» pero no humanos, distintos, por tanto, de los sujetos constitutivos de la sociedad política, aun cuando habiten, como númenes animales o divinos, dentro de sus fronteras.

En segundo lugar, aquellos sujetos personales humanos, o muy próximos a los hombres, que son llamados salvajes, bárbaros, y en general extranjeros, y que no forman parte de la sociedad política de referencia… («extraterrestres»). También entra aquí el complejo militar del Estado.

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Ahora, el profesional del Derecho puede ver, desde una perspectiva original, de Bueno y de Martín Jiménez, el mundo del Derecho.  

– Martín Jiménez demuestra dominio para relacionar épocas y asuntos, además satura sus afirmaciones con ejemplos y sabe generalizar

Pienso que prosigue esta línea en la que le han precedido Oswald Spengler y Gustavo Bueno.

“El carácter ‘artístico’ por el cual se tiene que ‘deformar’, redirigir y ‘remodelar’ parte del Derecho, desde un uso alternativo (una idea difundida por marxistas y luego por social-demócratas) ya lo vimos defenderse desde las teorías probabilistas del S. XVII español, cuando en ocasiones se defendía la necesidad de seguir el juicio menos probable en materia moral  (una corriente  defendida por dominicos y jesuitas con gran repercusión en toda Europa)” (P. 220).

“Se suele citar a von Bülow y su teoría de las excepciones y los presupuestos  procesales como un hito en la ciencia procesal moderna. Así, en el código civil se presume  el naufragio  de un buque  si no llega a su destino, o, si han pasado tres años contados desde las últimas noticias recibidas, o se presume  como hijo legítimo el  nacido  ciento  ochenta  días  después  de  celebrado  el matrimonio, se presume  la inocencia  hasta  que  no  se demuestre lo  contrario,  o se presume  que  el beneficio causa  el delito,  se presume  en algunos casos del derecho  administrativos  la aprobación  o denegación  de lo solicitado si no  hay  respuesta  en  el tiempo  establecido legalmente, etc.

“Como se ve, se trata de requerimientos técnicos (pues ninguna de estas presunciones está probada)  que como  los «principios  generales del Derecho»  o muchos conceptos jurídicos  sirven para llevar adelante el arco racional del proceso, estableciendo unos límites o armaduras  causales que evitan que la investigación judicial  se vaya al infinito,  lo que imposibilitaría la totalización de causas y efectos que de fin al proceso”, (Págs. 221-222).

– El poder, el Derecho. Los imperios generadores como creadores de Derecho

PROPOSICIÓN  I “Todo Derecho supone un poder” (P.171)

Corolario: “La subordinación de la idea de Derecho a la idea de poder se demuestra históricamente, es decir, al poder le sigue el derecho, y no al contrario. Pues con la autoridad vienen las leyes, y con la imposibilidad de ejercerlas es cuando se juzga tal derecho. Y al contrario, nadie reclama el derecho  a respirar aire puro  hasta  que no se contamina el aire por la polución de las fábricas y de los motores.

“El derecho a la información o a la libertad de prensa se reclama cuando multiplicándose los medios de comunicación, algún grupo ideológico se ve incapacitado  para llevarlo a cabo (y esto aun cuando tal derecho sea  puramente metafísico). 

“Si desvinculamos derechos y poderes nos encontraremos que el sentido que alguien de a la frase «tengo derecho», significa, «advierto que no tengo el derecho, pero  debería tenerlo», confundiendo el imperativo futuro  de la norma (el deber ser efectivo) con los meros  deseos de cambiarla,  quizás bajo el supuesto de  que  en una  sociedad  de  consumo  los deseos  son  órdenes, pues querer es poder (la demanda crea la oferta)» (P. 172).

PROPOSICIÓN IX: “El Derecho será un resultado determinista de carácter histórico que irá extendiéndose con los imperios generadores al asimilar múltiples instituciones según va dando con el tratamiento de sus inconmensurabilidades normativas. La multiplicidad de sistemas jurídicos no hacen al Derecho “relativista” (convencional), sino plural” (P.180).

Escolio: “Quien suponga que las leyes imperiales se imponen implacablemente del centro a la periferia que va absorbiendo, no atiende al carácter generador de los  imperios, caracterizados por establecer instituciones de coordinación, es decir, la institucionalización de procedimientos de racionalización entre normativas plurales, lo  que hace que estos imperios sean de Derecho.

“Quizás quien vea despotismo y tiranía en el Estado está  pensando en imperios depredadores, aquellos que se caracterizan por no extender sus procedimientos  jurídicos a las poblaciones que absorben. Esto hace de los imperios generadores los verdaderos creadores de Derecho, y a Roma y España los más claros  ejemplos.  

“La diferencia es notable. El imperio  civilizador debe armonizar con procedimientos coactivos la problemática que genera, lo que obliga a dotar de derechos a todos  aquellos que caen bajo su civitas (fue Caracalla quien extiende la ciudadanía a todo el imperio, reconociendo algo que ya estaba funcionando). 

Lo que no ocurre en los imperios depredadores, cuyas ‘factorías’ para la explotación por la fuerza de las sociedades por las que se extienden no necesitan el Derecho, le basta el ‘respeto’, que consiste en dejar a los otros pueblos en su nivel originario (religioso, moral, tradicional, etc.), lo que permite la continuidad  e su explotación  hasta que deje de ser productiva  y se abandone, o se pase a la colonización y consiguiente aniquilación social (nos  referimos  al  colonialismo europeo  del  S.  XIX,  principalmente reformado)» (p. 180).

“La esencia del Derecho se forma a partir de un Género generador moral o religioso, cuya diferencia específica (la escritura de las normas estatales en los imperios absolutos) dará lugar a un núcleo (el arco de racionalidad de instituciones procesuales jurídicas en la Roma imperial del Principado) en torno al cual se forma  el cuerpo  esencial (conjunto  de  instituciones jurídicas:  legisladores, leyes, jueces, tribunales,  propiedades,  procedimientos, jurisdiccionales,  etc.), que da lugar a un curso  según la ampliación de su ámbito jurisdiccional (romano,  católico y universal)” (P. 230) .

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“En efecto, a nuestro modo de ver, el Derecho implícito en los derechos subjetivos no deriva  del individuo cuyo poder es insignificante, ni del  conjunto de ellos, pues  el pueblo está dividido en ideologías, facciones y grupos de intereses contrapuestos, que lo fracturan sin posibilidad ninguna de acuerdo.

“Antes bien, la cúpula  ideológica que identifica la subjetividad como esencia del Derecho obedece al choque de imperios actuales inmersos en la dialéctica política que  aparece con el mundo moderno, donde la teología se convierte en psicología.  

Para Gustavo Bueno, el individuo psicológico hay que verlo «como consecuencia de una acumulación de estos enclasamientos envolventes en tanto pueden tener más probabilidad  de neutralizarse mutuamente, dejando al individuo no ya libre (en un sentido positivo, moral) sino indeterminado e irresponsable; no ya tanto disponible para emprender cualquier camino, sino débil y enfermo para escoger ninguno».  

“La filosofía, sobre todo la filosofía universitaria del siglo XIX y siglo XX (nihilistas, vitalistas, existencialistas, foucaultianos,  lacanianos, etc.) recaen en el gnosticismo  que… busca dar un sentido a la vida de esos individuos «flotantes», los que paradójicamente son el fundamento del Derecho” (Págs. 285-286). 

– Los fundamentos materiales y formales del Derecho

PROPOSICIÓN XII.  “Los fundamentos de un Derecho -sigue diciendo Bueno- suponen dos momentos o aspectos: el momento de contenido (o materia) de ese Derecho y el momento de su fuerza de obligar (o forma). El fundamento del contenido  tiene que ver  intrínsecamente con el  origen  o génesis del mismo, si se quiere  con su «descubrimiento»  (o «invención», en su caso);  el fundamento  de la fuerza  de  obligar tiene que ver con la misma validez del Derecho  coma tal (con la normatividad eficaz) (P.182)».

“En todo caso, la “forma eficaz” no es teórica sino práctica, es decir, su aplicación es coactiva y no se lleva a cabo por la inmanencia del Derecho, sino por otros poderes del Estado que hacen cumplir la sentencia, es decir, hacen a la norma eficaz. Lo específico del Derecho, no de sus fundamentos materiales y formales, lo que llamamos inmanencia jurídica, está en el proceso que conjuga ambos fundamentos, se traban y se resuelven, a saber, en el núcleo procesal del Derecho. (Págs. 182-183).

Veamos cómo se produce la conjugación entre la materia que asume el Derecho, y la forma “total” (sintética) de la sentencia judicial que tendrá que aplicarse al contexto del punto de partida. Esta conjugación es la que “delimita el contenido mismo del Derecho”.

Corolario: “Cuando se habla de ‘derechos humano’», o de ‘Derecho pena’l, o ‘derechos sociales’ se habla de la normativa legal escrita que se pretende utilizar como ordenación de la sociedad política (constituida como una realidad en marcha  que no inventa el político o se reduce  a la capa conjuntiva). Será cuando se pone en ‘tela de juicio’, al  incumplirla, cuando se demuestra si es un ‘deber ser’ práctico, real o  no.  

“Pero esto precisamente  es lo que  se discute y se demuestra en los juicios, es decir, en los procesos que aseguran su existencia ‘de hecho’ y no sólo ‘de Derecho’ (en el sentido  de máximas, teorías o supuestos), y a través de los cuales se hacen efectivos. Si no fuese así, si incumplir alguno de estos ‘derechos’  (en cuanto normas escritas en códigos) no implicasen juicios de verificación y sentencias efectivas, carecería de existencia cualquier forma  de Derecho (con mayúsculas), y con ello la eutaxia de la propia sociedad política, pues volveríamos a praxis morales o religiosas pre-estatales» (P. 183). 

– Una gran brújula que orienta en Derecho: la distinción entre distributivo y atributivo

PROPOSICIÓN XIV “El Cuerpo del Derecho comprende tanto la praxis jurídica procesal (el núcleo del Derecho) como las normas o leyes que se aplican en él.  El primero es el Derecho sustantivo en sentido atributivo, el segundo son los derechos en sentido distributivo (como conjuntos de valores en continuo cambio)”. (Págs. 183-184).

Explicación:  “Se suelen mantener dos acepciones distintas sobre el Derecho. Los derechos en sentido distributivo (con minúsculas),identificados con las normas, y así, se habla de Derechos Humanos  (que se distribuyen  en treinta proposiciones), y en general cuando se hace referencia a las tipologías de derechos civiles, penales, procesales, etc. La segunda acepción entiende el  Derecho  en sentido atributivo, es el Derecho sustantivo (con  mayúsculas), a saber, el proceso donde se  «sustancian»,  se pone en marcha la evaluación práctica de estos derechos y la decisión sobre su aplicación. A nosotros nos interesa el Derecho Sustantivo..”

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Escolio: “Esta distinción suele  llevar a la confusión que identifica el Derecho  sustantivo con la pluralidad indeterminada de Derechos; el  derecho a la vida, el derecho a indemnización por daños, el derecho a tutela judicial efectiva, etc, es decir, se confunde el Derecho, el Derecho sustantivo como totalidad  atributiva de actos operatorios que “aprueban los jueces”, con el cuerpo del Derecho, compuesto de normas que entran y jurisprudencia que sale, manteniéndolo en un cambio permanente, pues la permeabilidad entre política y Derecho hace que algunas normas políticas (otras no tienen aplicación jurídica), vistas desde el exterior (o contorno) del cuerpo del Derecho, se traduzcan en normas jurídicas vistas desde su interior (desde su dintorno)” (P. 184).

Gustavo Bueno ofrece una brújula para saber dónde nos encontramos cuando estudiamos el entramado de una o varias teorías. Tal entramado está constituido por las categorías distributivas y atributivas. Con ellas podemos saber que, aun cuando dos autores estén empleando términos idénticos, el significado de lo que dicen es enteramente diferente y por qué.

Las categorías distributivas agrupan sus partes (elementos o individuos) de tal manera que lo que se dice de todos se dice también de cada uno de los miembros en particular. Bueno también los denomina todos distributivos o géneros absorbentes.

En lógica clásica se conoce que un término está distribuido en cualquier proposición cuando hace referencia a todas y cada una de las clases que representa. Las relaciones de las partes son simétricas y transitivas, y por tanto, reflexivas y de equivalencia. Las partes son homogéneas y pueden caracterizarse por una serie de propiedades comunes.

Por ejemplo, «la totalidad constituida por el conjunto de monedas procedentes de un mismo cuño»; también, «todos los mamíferos son vertebrados».

«Los todos distributivos forman ‘colectivos’ (‘el ejército’, ‘el parlamento’, ‘la policía’) lo que permite un uso colectivo de los mismos. Cuando decimos ‘el ejército enemigo ocupó el país’, nos referimos a la totalidad de los soldados y no a cada uno en particular. En cambio, ‘la policía lleva pistola’ significa que cada miembro individual porta uno de sus artefactos».

Las categorías atributivas se constituyen por acumulación de partes, que guardan entre sí relaciones asimétricas. «Los todos aparecen ahora como agrupamientos y sus partes son heterogéneas. Aunque tienen propiedades comunes predominan entre ellos los aspectos diferenciales…».

Gustavo Bueno habla de géneros heterológicos, modulantes, como cuando nos referimos al conjunto de todos los vivientes, al de los poliedros regulares, al de los continentes, al de las especies mendelianas, al de partes del cuerpo humano o al de todos los elementos de la tabla periódica. Es decir, no todas las notas genéricas parciales se combinan siempre y de la misma manera y en la misma proporción. 

– El proceso judicial, su carácter y su sentido

PROPOSICIÓN XVI. “Derecho es el órgano de demostración de la ley”.

Explicación: «un ‘derecho determinado’ solo lo es cuando se justifica, es decir, cuando se pone a prueba y se demuestra que rige; por ello, es cuando se niega y dispara el proceso judicial, cuando se demuestra que es una ley o norma válida y efectiva” (P. 184).

El autor argumenta muy bien cuando se mueve en terrenos delicados y sigue aportando ejemplos.

Corolario: “Que los derechos sean constitutivos, niega por de pronto que se tenga un derecho a la vida de forma natural antes de la misma institucionalización del ‘derecho a la vida’ (o a la ‘muerte digna’). Ahora bien, el derecho no te garantiza el ‘derecho a la vida’, pues aparece, bien cuando te la han tratado de quitar o con el propio homicidio,  sino que se pone en marcha estableciendo las consecuencias (entre las que no está devolver la vida).

“Por este motivo, la ley, que es de carácter político y por así decir implica la totalidad de poderes del Estado (pues para que no te asesinen está la auto-defensa, la policía, la ‘educación en valores’, etc.), no se puede confundir con el Derecho, donde tiene que ‘sustantivarse’ de algún modo la teoría legal, es decir, el ‘derecho’ a no ser asesinado, si no del que ya está muerto, del resto» (Págs. 184-185).

Escolio: “Aquellos que únicamente vean en el Derecho un sistema de normas dadas en códigos que tienen que estudiar, es decir, el que vea el Derecho  desde las categorías políticas o educativas, confunden unas partes con otras del cuerpo esencial del Derecho, por ejemplo, las normativas del sistema jurídico (o del mismo derecho procesal) con el núcleo de ese cuerpo, a saber, la practicidad procesal en marcha.

Les pasa como a los que confunden el código de la circulación o las normas de la misma conducción con la conducción del coche para las que están hechas, pues nadie espera que las normas los lleven de viaje (pues no está hecho el coche y su conducción para la normativa de tráfico, sino al contrario).

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Por eso,  igual que nadie se come el libro de recetas, sino la comida que «enseña a hacer», nadie espera  que en los libros de Derecho de las universidades se encuentre  el nombre  de quien se juzga, si les robó el coche  o la identidad  del culpable de un homicidio. Por otro lado, no hay que olvidar que la aplicación del Derecho influye no solamente en la transformación normativa, sino en la propia sociedad política en marcha” (P. 198).

PROPOSICIÓN XXIX  “Antes que el proceso judicial se entienda como el instrumento, el medio o el modo de aplicación de la normativa legal (que define el Derecho), entendemos que son las normas el instrumental de que se vale el proceso judicial”

Explicación: “…en la praxis judicial hay que dar prioridad a las operaciones, el ejercicio sobre la teoría…, es decir, al Derecho como a cualquier otra “ciencia” hay que aplicar la máxima según la cual, las técnicas son el origen de los conceptos”. (P.199). 

– Recapitulación de la parte IV: el campo gnoseológico jurídico

Cuando se acerca el fin de la Parte III del libro, Martín Jiménez, que ha abordado tantos asuntos, ofrece una síntesis. Pero no se trata de un resumen sino que encuadra muchos elementos en el campo gnoseológico jurídico.

PROPOSICIÓN XLVII; El  análisis gnoseológico  de  los elementos  del campo jurídico se distribuye en tres ejes, que podemos indicar de un modo muy sucinto.

El eje sintáctico incluye los términos: acusado,  recurso, prueba de descargo, sala de lo civil, procurador, etc.; las operaciones:  acusar, declarar,  defender,  citar,  ejecutar, etc; y las relaciones: propiedad, contrato, arrendamiento, jurisdicción, etc.     

2-El eje semántico comprende un sector fisicalista: salas de visitas, togas, banquillos, libros de códigos, etc.; un sector fenoménico: hurtos, violaciones,  impagos,  encarcelamientos, engaños, etc.;  y un  sector esencial o núcleo jurídico en la institución ceremonial procesual, el cuerpo normativo, y su curso histórico ampliativo.

3-El eje pragmático comprende los autologismos: recuerdos, auto-justificaciones, fines, prólepsis, deliberaciones, etc.; los dialogismos: interrogatorios, argumentaciones, testimonios, congresos, clases magistrales, etc.;  y las normas: procesales, obligaciones, prescripciones, tipos de recursos, etc. (P. 227). 

– En lugar de un sistema apodíctico, el actualismo jurídico. Los casos de difícil resolución y los derechos en conflicto

“La sistemática jurídica, que como hemos visto sufre una transformación permanente, está obligada a modificar y coordinar sus normas permanentemente si no quiere   incapacitarse para solucionar los conflictos que tiene que tramitar  y solucionar.

La idea de un sistema apodíctico de principios generales o universales que esperan alcanzar la unidad normativa, pasa por eliminar las  inconmensurabilidades de sus fuentes y las incompatibilidades entre sus instituciones, convertido en un proyecto  en que se fundamenta  la metafísica actual del Derecho, significa la destrucción de su  esencia.

El cometido de esta parte, el pensar es pensar contra  alguien, consiste en la trituración de la idea de sistema jurídico cerrado de normas universales subjetivas, para situarse en la dialéctica permanente que exige el actualismo jurídico, de modo que las normas vuelvan a quedar vinculadas a las funciones estatales del Derecho” (P.251).

En el siguiente Escolio anuncia asuntos sobre los que también va a ocuparse: .

“Suelen llamarse casos de difícil resolución a la casuística cuya  normativa requiere semejantes cierres ‘retóricos’  o ‘lingüísticos’, atribuyendo su problemática a ‘déficits’ del sistema legal, por  ejemplo, a casos de vacío normativo, de contradicciones internas, de ambigüedad interpretativa, etc, es decir, se entienden como problemas  que una reforma  legal podría solucionar.

 Nada más lejos de la realidad, pues es su mismo contenido factual el que desborda el ámbito del Derecho, al tratarse de ideas que exigen establecer su conexión con  otras categorías (biológicas, morales, sociales, etc.) para concretarse y poder ser utilizadas.

“Nos referimos a ideas como ‘buena muerte’, ‘objeción de conciencia’, ‘pena capital’, ‘derechos animales’,  ‘rebelión’, ‘Derecho de Graci’», y muchos otros de este estilo, algunos de los cuales tratamos  en esta parte» (P. 251).

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“En todo caso, se tratan los derechos como si fuesen armónicos compatibles unos con otros y todos juntos avanzasen por la extensión de derechos hacia el cumplimiento de ley del progreso, como pensaban Kant y otros muchos. 

“Cuando la realidad es que unos derechos se oponen a otros, lo que sabe cualquiera que vota democráticamente a unos partidos sabiendo que la ley y los  derechos  que promulguen irán en un sentido y no en otro. Pues no solo los derechos suponen deberes y en definitiva poderes que los hagan cumplir , sino  que  unos derechos se oponen a otros.

Así  se demuestra  que el  derecho a la huelga cuando se protesta cortando carreteras o montando piquetes se opone al derecho  al desplazamiento y al trabajo  de los demás, que el derecho del  toro bravo tal y como lo entiende un animalista, es decir, a no ser «torturado»,  se opone al  derecho  del toro bravo  tal y como lo entiende el ganadero  o el torero, que son quienes los mantienen  en la existencia.

“Y en fin, que el derecho de un niño a nacer se opone al derecho a abortar de  la madre, y tantos otros casos similares que se evidencian en las protestas  que se suceden sin cesar en «pro» de unos derechos y en ‘contra’ de otros» (Págs. 256-257).   

También, el autor se ocupa de: la idea de la ley de plazos del aborto; la desobediencia civil; el principio de prescripción de infracciones; la dignidad; los Derechos forales; la igualdad; la libertad; la desobediencia civil; las infracciones de rebelión, de sedición, contra la Corona, la Constitución, etc.; el Derecho de Guerra; los tribunales internacionales; la Carta de los Derechos Humanos.

“Las ideas (y su aplicación jurídica) se hacen frente a terceros. Negar esto conduce a la esquizofrenia de quien se queja  de la corrupción política cuando  se utilizan los Derechos  Humanos  omo excusa para  generar guerras ‘civiles’ en todo el mundo, lo que no es otra cosa que práctica habitual». (P.278)

Además de estos casos, el autor aborda:

Los derechos naturales, sobre los que afirma que “apelar a derechos naturales no es más que la forma de justificar un Derecho positivo frente a otro incompatible con el primero;

«Hablar de derechos o poderes al margen de la propiedad de los bienes es una abstracción jurídica;

«La sentencia exige una justificación un fundamento, pero de estos hay muchos. Que no haya uno sólo, es lo que obliga a moviliza la filosofía del Derecho;

«La normativa no descansa en principios jerárquicos, sino en su cumplimiento;

«La idea de nación política es un concepto jurídico;

«La idea de pueblo (o sociedad civil) como fundamento  del Estado democrático es la secularización  de!  pueblo de Dios  cristiana como fundamento  de la ciudad divina.

«Los principios del Derecho no son axiomas sino consecuencias o generalizaciones como funciones procesales, en muchos casos de uso corriente en la praxis moral;

“… el fundamento técnico de la ideología democrática es el mercado. Y al efecto corre el Derecho  a unir  el entorno  político  democrático  y  la base  socio económica de un entorno mercantil pletórico”. (P.284)

He dado la voz Martín Jiménez y a Gustavo Bueno porque los profesionales del Derecho pueden encontrar un gran acicate para su creatividad jurídica en el sistema de estos dos autores.Nos encontramos ante un pensamiento fuerte que está llamado a durar. Como la eutaxia.

Fuente: ConfiLegal

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