¿Cuáles son las conductas que configuran el tipo penal de tocamientos indebidos? [Casación N° 790-2018-San Martín]

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¿Cuáles son las conductas que configuran el tipo penal de tocamientos indebidos?

Delito de actos contra el pudor. Pretensión subordinada o eventual

Sumilla. 1. El artículo 349 apartado 3, del Código Procesal Penal permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria». En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas“ -también llamadas “eventuales”-, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma -el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal-. 2. El tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual -ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa indole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción. 

SENTENCIA DE CASACIÓN 

Lima, trece de noviembre de dos mil diecinueve 

VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación por los motivos de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de la motivación interpuesto por el señor FisCAL SUPERIOR DE MOYOBAMBA contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, absolvió a Marco Antonio Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W.A.G.C.; con lo demás que al respecto contiene. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO. 

FUNDAMENTOS DE HECHO 

PRIMERO. Que el fiscal provincial provisional del Primer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Moyobamba por requerimiento de fojas una, de once de julio de dos mil diecisiete, acusó alternativamente a Marco Antonio Vásquez Mendoza como autor del delito de violación sexual de menor de edad o de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W.A.G.C. o Los hechos objeto de imputación son los siguientes: A. En abril de dos mil catorce el agraviado W.A.G.C., de doce años de edad, a su madre, se encontró con el encausado Marco Antonio Vásquez Mendoza, profesor de sus hermanos menores Cristian y Flavia en la Institución Educativa “Juan Climaco Vela Reyes”, a fin de conversar con él sobre su comportamiento rebelde, conducta que preocupaba a su progenitora. El encuentro se concreto en el domicilio del mencionado imputado, ubicado en jirón Los Helechos, cuadra dos, Sector Punta de Doñe Barrio El Calvario, en la ciudad de Moyobamba, provincia de San Martín. B. Dentro del referido inmueble, el imputado Vásquez Mendoza le manifestó que quería agarrarlo como maniquí, propuesta que aceptó el menor agraviado. Después de que conversaron de diversos temas, el encausado le propuso hacerle masajes, lo que fue aceptado por la víctima. Lo hizo, primero por sus extremidades y luego cerca de sus genitales, por lo que el menor le pidió que no siguiera y lo empujó, lo que originó que el encausado se cayera al piso y se pusiera a llorar. Esta situación conmovió al menor, quien permitió que le hiciera masajes, de lo que se aprovechó el imputado para practicarle sexo oral. En esos momentos la víctima se quedó en blanco». En su casa el menor agraviado se metió al baño y comenzó a llorar. Posteriormente, el encausado se disculpó con él y retomaron la comunicación. De este modo, el agraviado W.A.G.C. nuevamente comenzó a ir a la casa del imputado Vásquez Mendoza, en específico sábados y domingos, en los cuales este último le realizó felaciones. En una ocasión dicho imputado le propuso mantener relaciones sexuales, pues sostuvo que se había cansado del acto sexual oral, lo que fue aceptado por el menor. Estos hechos se produjeron en reiteradas ocasiones, por lo que el imputado Vásquez Mendoza entregaba dinero (cinco, ocho, diez y quince soles) al aludido agraviado. D. Las relaciones sexuales se produjeron hasta el mes de septiembre de dos mil catorce, pues el agraviado W.A.G.C. había conocido a una chica, no obstante el imputado lo mandaba a vigilar. Al terminar con la chica, el menor retornó a la casa del encausado entre octubre y noviembre de dos mil catorce. 

SEGUNDO. Que, mediante sentencia de primera instancia, de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, se declaró probado que el imputado Vásquez Mendoza realizó tocamientos indebidos al agraviado W.A.G.C., por lo que se le condenó por el delito de actos contra el pudor (artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal) a seis años de pena privativa de la libertad y se fijó cinco mil soles por concepto de reparación civil, así como se dispuso la ejecución provisional de la pena y que después de que sea capturado se someta a un tratamiento terapéutico, previo diagnóstico. Asimismo, se absolvió al aludido encausado por la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad (artículo 173, numeral 2, del Código Penal y último párrafo del mismo artículo) en agravio de W.A.G.C, al no probarse que hayan practicado algún tipo de acto sexual oral o anal. oo Respecto de la absolución, la sentencia se sustentó en que lo único con que se cuenta es la sindicación del menor, aunado al hecho de que, conforme al examen médico legal, la víctima no presentó en su zona paragenital, extragenital, genital ni anal ningún tipo de lesión que dé cuenta de abuso o de relaciones sexuales, más aun si no se exteriorizaron signos de actos contra natura, lo que es entendible porque el agraviado refirió que él le realizó la penetración sexual al encausado. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO. Que es de precisar que la acusación fiscal de fojas una propuso, en sus propios términos, una calificación alternativa respecto del tipo penal aplicable al sub lite y, al efecto, se amparo en el artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal. Planteó que los hechos acusados se adecuan indistintamente a los tipos penales de violación sexual de menor de edad -la designó: “calificación jurídica principal”- y de actos contra el pudor de menor de edad -la denominó: «calificación jurídica alternativa” o El Juzgado Penal en la sentencia de primera instancia estimó (i) que no se probó que el encausado Vásquez Mendoza succionó pene al menor W.A.G.C. ni que este último penetró analmente al encausado -véase fundamento jurídico cuarto, numeral ocho: folio ciento setenta y ocho-; pero (ii) que sí se probó que el imputado sometió al agraviado a tocamientos indebidos. Por tanto, absolvió por el delito de violación sexual de menor de edad y condenó por el delito de actos contra el pudor o tocamientos indebidos de menor de edad. oo Solo recurrió en apelación el encausado Vásquez Mendoza. Pidió la anulación de la sentencia o del juicio (la denominó: “pretensión principal”) o la absolución (la designó: “pretensión subordinada») [fojas ciento ochenta y nueve y fojas ciento noventa). El imputado negó los hechos atribuidos y declarados probados en primera instancia. o El Tribunal Superior, en la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, consideró que no se probó que, en efecto, el imputado Vásquez Mendoza sometió al agraviado W.A.G.C. à tocamientos indebidos, por lo que optó por la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución del mencionado encausado por el delito efectivamente condenado en primera instancia de actos contra el pudor. 

SEGUNDO. Que, ahora bien, según ya se precisó, el fiscal invocó expresamente el artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal para consignar como títulos acusatorios: violación sexual de menor de edad y actos contra el pudor de menor de edad. o El citado artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal estipula: “En la acusación, el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal” [el subrayado es nuestro].

Este precepto permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” –también llamadas «eventuales”-, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal-. Lo alternativo plantea, en cambio, un problema jurídico distinto, pues en este supuesto el fiscal propone ante unos mismos hechos la posibilidad, por razones de subsunción normativa, de una tipificación indistinta: violación sexual de menor de edad o actos contra el pudor de menor de edad, según la opción dogmática que podría asumir el órgano jurisdiccional -se trataría de un puro problema de subsunción normativa-.. o En todo caso, desde el Derecho penal material, y en relación con la presunción de inocencia, se tiene la institución de la determinación o constatación alternativa, que es una potestad propia del órgano jurisdiccional en relación con la presunción de inocencia ante problemas de prueba o de calificación jurídico penal de los hechos juzgados (véase: HARRO, OTTO: Manual de Derecho Penal, Editorial Atelier, Barcelona, 2017, pp. 529-533]. 

TERCERO. Que, ahora bien, lo que, en rigor, la acusación fiscal introdujo fue una pretensión subordinada o eventual. Dio cuenta de un cuadro fáctico complejo, en una línea de continuidad temporal presididos por una finalidad sexual claramente definida, que habría culminado con actos sexuales de penetración bucal y anal (sexo oral y anal). El Juzgado Penal, por ello, entendió que no se probó los actos sexuales y que solo se acreditó el delito de actos contra el pudor, mientras que la Sala Superior, al evaluar los hechos, afirmó que la violación estaría probada, no así los abusos deshonestos o actos contra el pudor, pero como la Fiscalía no impugnó el extremo absolutorio del fallo de primera instancia no podía emitir una sentencia condenatoria por el aludido delito más grave. 

CUARTO. Que, con independencia de la concréta valoración probatoria y justificación de la sentencia de primera instancia, ésta desestimó la pretensión principal y estimó la pretensión subordinada o eventual. Su conclusión en términos procesales, desde el análisis de la coherencia de la pretensión y el fallo, fue correcta. o Por el contrario, es cuestionable la valoración probatoria y justificación de la sentencia de segunda instancia impugnada en casación. Es claro que ante la absolución de la pretensión principal (por delito de violación sexual de menor de edad al no probarse, según la sentencia de primera instancia, los actos de penetración bucal y anal) y la no impugnación de este extremo por el Ministerio Público no era posible, por razones de interdicción de la reforma peyorativa (artículo 409, apartado tres, del Código Procesal Penal), corregir la aludida sentencia y condenar al imputado por delito de violación sexual de menor de edad -no cabe, por tanto, aplicar lo dispuesto por el artículo 425, apartado 3, literal b), tercera oración, del citado Código, pues esta posibilidad no estaba “[…] Dentro de los límites del recurso […]”, como reza la primera oración del apartado 3 de dicho precepto”_. Solo era del caso determinar si el pertinente cuadro fáctico contenido en la acusación, descartado el delito de violación sexual, estaba realmente probado y correspondía ratificar o rectificar la sentencia de primera instancia. Es de analizar si los poderes de revisión fueron utilizados correctamente. 

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