Cuando la inspección de trabajo se convierte en un algoritmo

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Cuando la inspección de trabajo se convierte en un algoritmo

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Avances y temores sobre la expedición de sanciones laborales de forma automatizadas tanto en la reciente experiencia peruana como en la legislación española comparada

Jorge Luis Mayor Sánchez*

Sumario: I. Introducción. II. La Automatización de las sanciones de la inspección de trabajo levantan polémica en el ámbito de la inspección de trabajo en el Perú. III. La Inspección de trabajo podrá emitir sanciones automatizadas sin la intervención de los funcionarios inspectores de trabajo: La experiencia española. IV. Las Actuaciones masivas de la inspección de trabajo para frenar los fraudes en la contratación laboral. V. Algunos peros a los algoritmos en materia de la inspección administrativa de trabajo. VI. Conclusiones.

I. Introducción

El Gobierno español ha aprobado las actas de infracción automatizadas, sin la intervención de funcionarios de la Inspección de Trabajo, que posibilitarán actuaciones inspectivas administrativas masivas, pero que inquietan y generan recelos en parte de la misma y propia Inspección sobre todo entre los inspectores laborales; y al mismo tiempo también entre los empresarios españoles.

Por otro lado; en el Perú a causa y como consecuencia de la covid 19 la autoridad inspectiva de trabajo se ha visto en la imperiosa necesidad a partir de la segunda quincena del mes de marzo de 2020 a la fecha a trabajar a distancia vía trabajo remoto; por lo que; la atención en forma y de manera presencial esta en modo restringido en la sede central de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL – e igual en las diferentes intendencias regionales; dado que; para mantener las medidas de bioseguridad y en prevención y defensa de la salud de los trabajadores e inspectores laborales de todos los niveles se opto por modificar las inspecciones laborales a las empresas privadas del país en el marco de una legislación laboral de inspección de trabajo de emergencia haciendo casi todo de manera virtual dejando solo las inspecciones de manera física, en persona y en tiempo real para casos muy puntuales, específicos de real urgencia y emergencia dada la naturaleza del caso.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España – D.E.A. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Título de Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España. Diplomado en Argumentación Jurídica y Función Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España – Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: [email protected]

II. La automatización de las sanciones de la Inspección de Trabajo levanta polémica EN EL AMBITO DE LA INSPECCION DE TRABAJO EN EL PERU

En los últimos años, la autoridad administrativa de Inspección de Trabajo más conocida como la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAFIL – ha logrado que miles de empresas en el Perú procedan a regularizar innumerables contratos temporales y parciales fraudulentos desde el fondo y a docenas de miles de trabajadores sin contrato de trabajo alguno sin siquiera poner un pie en las compañías vía la fiscalización laboral haciendo uso de la tecnología de la información y de la comunicación a través de la fiscalización on line y a través de la teledistancia en tiempos de la covid 19. Iniciando dichas inspecciones laborales solo con el envío de cartas informativas, que advertían a los empleadores de las presuntas irregularidades cometidas. ¿Cómo se habían detectado? Gracias al cruce masivo on line de datos, en campañas programadas tecnológicamente vía trabajo remoto e incluso siendo evidente en el sector agrario con el uso y el empleo de drones para una adecuada inspección aérea.

Si las empresas no reaccionaban, entraba en juego el personal de la Inspección de manera física, presencial y en tiempo real aun en época de pandemia y de la covid 19, para comprobar y hacer cumplir la normativa laboral peruana. Ahora, la autoridad inspectiva de trabajo ha dado un paso más y ha validado las actas de infracción automatizadas e incluso audiencias a través de google meet.  Lo que nos lleva a pensar o especular si estamos frente a una suerte o especie de aplicación de un algoritmo que propondrá directamente la sanción a una empresa o a una compañía privada. La novedad amplía los recursos de la inspección de trabajo, pero también inquieta a parte de su personal e incluso a la autoridad administrativa de trabajo representada por el Ministerio de Trabajo y Promocion del Empleo del Perú. Actualmente a los empresarios peruanos y extranjeros afincados en el país a quienes se les inicia una adecuada y absoluta inspección de trabajo comienza con un cruce masivo de datos para sancionar a las empresas que por ejemplo discriminan salarialmente a sus trabajadores por razones de sexo.

La diferencia de las nuevas actuaciones automatizadas respecto al papel que ha jugado hasta ahora la tecnología reside en que la automatización y en el llamado Big Data tendrán más poderes asignados. No solo estarían al servicio de los inspectores de trabajo sean estos auxiliares y supervisores para guiarles en sus actuaciones inspectivas cotidianas de trabajo, sino que los algoritmos serán los artífices de procedimientos por sí mismos. Todo ello podría dar el paso de emitir un acta de infracción a las empresas o administraciones privadas incumplidoras, algo que hasta el momento solo está reservado a los inspectores de trabajo. Es decir, algo similar a las multas de tráfico automatizadas a través de los denominados radares de tránsito.

III. LA INSPECCION DE TRABAJO PODRA EMITIR SANCIONES AUTOMATIZADAS SIN LA INTERVENCION DE LOS FUNCIONARIOS INSPECTORES DE TRABAJO: LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

El Gobierno español ha validado en su momento las actuaciones automatizadas en el decreto de los ERTE (Expediente Temporal de Regulación de Empleo), que modifica la LISOS (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social). Se habilita a la Inspección de Trabajo a emitir actas de infracción basadas en actuaciones automatizadas, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados, explica el texto legal.

En su momento fuentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España precisaron que estas actuaciones aún no se han iniciado y van a ser detalladas y reguladas en la revisión del reglamento sobre los procedimientos sancionadores que ya están en marcha. La actualización del texto pretende, tanto modernizar los procedimientos (por ejemplo, con estos mecanismos automatizados), como actualizar las cuantías de las sanciones, que llevan sin tocarse desde el año 2007.

Los procedimientos automatizados no convencen a todo el mundo. En su momento el Sindicato de Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social (SITSS) lanzó un comunicado en contra, ya que considera que se pretende por ejemplo suplantar la imprescindible y necesaria intervención del inspector a través de robots. En la organización sindical consideran además que estos mecanismos no tienen las suficientes garantías jurídicas, de independencia y veracidad que aportan los trabajadores de la inspección.

En cambio, en UPIT, la Unión Progresista de los Inspectores de Trabajo, guardan cautela. Prefieren esperar a valorar la medida cuando se detalle y se conozca su alcance. Desde la organización sindical recuerdan que la Inspección de Trabajo ya inicia sanciones por expedientes administrativos, en los que el inspector de turno comprueba una presunta infracción documentalmente y propone la sanción sin necesidad de ir a la empresa o citar a sus responsables para una comparecencia ya no solo física en tiempo real sino incluso virtual. Ahora se plantea que la tecnología automatice procedimientos de este tipo, con una capacidad de actuación mucho mayor que la que tiene un trabajador de la autoridad laboral.

IV. LAS Actuaciones masivas DE LA INSPECCION DE TRABAJO para frenar los fraudes EN LA CONTRATACION LABORAL

En el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales niegan que esta automatización sea una amenaza para los inspectores de trabajo, con una plantilla de 1.980 trabajadores, sino que consideran que funcionará como una ayuda para el personal. Lo cual permite con los mismos recursos humanos actuar contra un número infinitamente superior de incumplimientos a los que se podría alcanzar mediante el procedimiento de actuación y sancionador ordinario, explican fuentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Es lo que en su momento ocurrió con los planes de choque contra la temporalidad y parcialidad abusivas que lanzó el anterior gobierno de España Pedro Sánchez, con Magdalena Valerio al frente de la cartera de Trabajo. Hay que tener en cuenta la mencionada campaña de las cartas informativas. En 2018, el primer año que se lanzó la campaña, supuso que con menos actuaciones de la Inspección que en el año anterior se lograra duplicar el número de trabajadores temporales convertidos en fijos: 193.946 personas en 2018 frente a los 92.925 trabajadores beneficiados en 2017.

Además, la efectividad del algoritmo fue muy elevado. Por ejemplo, solo en la primera fase del plan de 2019, la regularización voluntaria tras recibir las cartas informativas, la Inspección logró que las empresas hicieron fijos al 66,5% del total de trabajadores incluidos en la campaña.

La idea es que los trabajadores puedan centrarse en supuestos de fraude e incumplimientos más complejos, que precisan además de una compleja valoración jurídica, explica en el Ministerio de Trabajo, mientras que la tecnología se dirija a infracciones más sencillas y que puedan verificarse documentalmente. Y que, además, estos procedimientos sean más amplios.

Una lupa de la Inspección mucho más grande es un elemento que desincentiva el fraude, recuerda el profesor de Derecho del Trabajo Adrián Todolí. “La existencia de un sistema eficiente de control que localice y castigue a los que infringen la norma convencerá al resto de obligados que cumplirla redunda en su beneficio. A su vez, incrementará la percepción de poder ser inspeccionado”. Y esto también beneficia a las empresas al eliminar la competencia desleal de los que incumplen las reglas.

Sin embargo, a la patronal Confederación Española de Organizaciones Empresariales – CEOE tampoco le han gustado las inspecciones automatizadas. Desde el ámbito empresarial se ve con preocupación puesto que se considera que estas herramientas de inteligencia artificial deben, en línea con lo que viene señalando el Parlamento Europeo y el Consejo Económico Social europeo, preservar en todo momento los derechos de los administrados”, sostienen fuentes patronales.

V. Algunos peros a los algoritmos EN MATERIA DE LA INSPECCION ADMINISTRATIVA DE TRABAJO

Todolí precisa que, si bien los algoritmos pueden “aportar muy buenas capacidades a la Inspección para detectar fraude”, también tienen riesgos. “Hay que ir con cuidado sobre cómo se implementa y hacerlo con mucho cuidado. Holanda ya los utilizada y un tribunal de La Haya lo anuló al entender que vulneraba los derechos de los afectados y no era lo suficientemente garantista”, explica. En este caso, Holanda utilizaba los algoritmos para detectar fraudes en el cobro de prestaciones, como recoge en este análisis.

El profesor de Derecho del Trabajo subraya la importancia de programar un algoritmo lo suficientemente garantista, que permita respetar principios como el de proporcionalidad y la intimidad de los investigados. Desde el Ministerio de Trabajo aseguran que los procedimientos preservarán todas las garantías jurídicas, ya que los expedientados podrán presentar alegaciones y sus casos pasarían a ser analizados por el personal de la Inspección. Estos procedimientos además estarán incluidos en la herramienta de Lucha contra el Fraude, que cuenta con supervisión de inspectores de trabajo, añaden.

Todolí también señala que, en ocasiones, los algoritmos pueden incluso provocar efectos no deseados. Por ejemplo, que perjudicaran a un colectivo en concreto respecto a otros sin pretenderlo, como pueden ser las pequeñas empresas frente a las grandes. “Hay que tener mucho cuidado”, advierte.

Otro riesgo es su opacidad. “Un algoritmo es menos transparente y permite esconder más los verdaderos motivos de un procedimiento”, reconoce Adrián Todolí. Un ejemplo práctico: un gobierno que quisiera perseguir más el fraude entre los inmigrantes, guiándose por un enfoque racista. “Ordenar eso a funcionarios, a través de una orden o una instrucción es más complejo que introducir esos criterios en un algoritmo”, explica el especialista. Por ello, considera fundamental que la utilización de algoritmos sea muy transparente, “en la medida de lo posible”.

Los empresarios insisten también en la transparencia. “Deben respetar la seguridad, la transparencia, la rendición de cuentas y, especialmente, deben garantizar el conocimiento por parte de esos mismos administrados de lo que rige esa herramienta y que se permita en todo momento la supervisión humana”, reclaman en la Confederación Española de Organizaciones Empresariales – CEOE.

VI. CONCLUSIONES

  1. La diferencia de las nuevas actuaciones automatizadas respecto al papel que ha jugado hasta ahora la tecnología reside en que la automatización y en el llamado Big Data tendrán más poderes asignados. No solo estarían al servicio de los inspectores de trabajo sean estos auxiliares y supervisores para guiarles en sus actuaciones inspectivas cotidianas de trabajo, sino que los algoritmos serán los artífices de procedimientos por sí mismos.
  2. La idea es que los trabajadores con sus denuncias ante la autoridad inspectiva de trabajo puedan centrarse en supuestos de fraude e incumplimientos más complejos en la contratación laboral, que precisan además de una compleja valoración jurídica. Mientras que la tecnología se dirija a infracciones más sencillas y que puedan verificarse documentalmente. Y que, además, estos procedimientos sean en su momento y en su oportunidad muchos más amplios y detallados.
  3. Por último; se debe respetar la seguridad, la transparencia, la rendición de cuentas y, especialmente, se debe garantizar el conocimiento por parte de los administrados y de las empresas privadas de lo que rige esa herramienta del algoritmo laboral aplicado a la inspección de trabajo y que se permita en todo momento la supervisión de la inspección laboral humana.