Juan Carlos Ruiz Molleda IDL
El premier viene invocando a la ciudadanía para que ejerza su derecho a la protesta de forma pacífica. Las preguntas evidentes que muchos se hacen son: ¿Cuándo estamos ante protestas pacíficas?, ¿cuándo estamos ante protestas violentas?, ¿las tomas de carreteras son actos de protesta legitimas y protegidas por la Constitución? y ¿cuándo una protesta se convierte en violenta?
1. ¿Qué entender por el carácter “pacífico” de las protestas?
Tanto el artículo 2.12 de la Constitución como el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y el artículo 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), exigen como condición para el reconocimiento del derecho a la libertad de reunión, que las reuniones sean pacíficas.
El artículo 2.12 de la Constitución Política reconoce que “Toda persona tiene derecho […] A reunirse pacíficamente sin armas”. El artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa que “Se reconoce el derecho de reunión pacífica”. Por su parte el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos precisa que “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas”.
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Para el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre libertad de reunión, “las normas internacionales de derechos humanos amparan únicamente las reuniones pacíficas, o sea, las de carácter no violento y cuyos participantes tienen intenciones presumiblemente pacíficas”[1]. De otro lado, de conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “una persona que mantenga un comportamiento o intenciones pacíficas no perderá el derecho a la libertad de reunión pacífica como consecuencia de actos esporádicos de violencia u otros actos punibles cometidos por otras personas durante una manifestación”[2].
2. Sobre la protección constitucional del derecho a la protesta
Si bien el artículo la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, no reconocen el derecho a la protesta como un derecho de configuración autónoma, el derecho a la protesta tiene protección constitucional a través del ejercicio de los derechos a la libertad de reunión (art. 2.12 de la Constitución), a la libertad de opinión (art. 2.4 de la Constitución), el derecho a la participación (art. 2.17 de la Constitución) y el derecho de petición (art. 2.20 de la Constitución.
No obstante, algunos pronunciamientos ya reconocen la configuración autónoma y la propia especificidad del derecho a la protesta como por ejemplo el Informe “Protesta y Derechos Humanos” de la CIDH y el voto singular de los magistrados María Elena Ledesma y Carlos Ramos en la STC No 00009-2018-PI.
Asimismo, en la sentencia antes mencionada podemos advertir que todos los magistrados reconocen que existe el derecho a la protesta, incluso el magistrado Sardón. La discrepancia está en que, para unos, el derecho a la protesta es un derecho de configuración autónoma, para otros se trata de un derecho que es parte del contenido constitucional de otros derechos. Pero independientemente de esta discrepancia sobre su fundamentación, hay consenso que hay un derecho a la protesta. Incluso la sentencia del Baguazo[3], reconoce que el derecho a la protesta es parte de la libertad de expresión[4].
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3. Necesidad de reconocer el carácter disruptivo de la protesta social
El núcleo esencial de la protesta social es su carácter disruptivo. Como señala con acierto Sebastián Lalinde Ordóñez, lo propio de la protesta es generar incomodidad en la cotidianidad social. Por eso es que se dice que la protesta es un derecho disruptivo, es decir “que su ejercicio generalmente produce incomodidades y molestias en el resto de la sociedad, luego todas las protestas tienen la potencialidad natural de causar alteraciones a la convivencia”. Si la protesta “no genera ninguna incomodidad en la cotidianidad social”, se le resta eficacia a la manifestación pública”[5]. Y esta incomodidad, generada por la protesta, no se hace con la finalidad de generar alarma y zozobra, o destruir la propiedad pública o privada, sino con el objetivo de trasmitir un mensaje de forma eficaz. Detrás de los bloques de calles hay la intención y la voluntad de obligar al Estado a escuchar los reclamos de un sector de la sociedad, con la finalidad de generar disposición para para el dialogo y la negociación con los manifestantes.
Este carácter disruptivo ha sido reconocido por la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando precisa que, “en distintas circunstancias las protestas generan disrupción y afectan el normal desarrollo de otras actividades, pero esa situación no vuelve per se ilegítimas a estas formas de expresión”[6]. Añade la CIDH que “Algunas modalidades buscan generar cierta disrupción de la vida cotidiana o contestación de prácticas y normas como forma de visibilizar propuestas o temas o amplificar voces que de otro modo difícilmente ingresarían a la agenda o serían parte de la deliberación pública”[7].
4. Afectaciones a derechos de terceros en ejercicio del derecho de protesta no constituyen necesariamente actos de violencia
Según la Comisión de Venecia de la Unión Europea, la violencia en una manifestación que implica que sus participantes hagan uso de la fuerza y que esta tenga la intención o el resultado de infligir lesiones en personas o severos daños a la propiedad[8]. De otro lado, hay que tener en cuenta que no cualquier acto de fuerza como la interrupción de una vía pública convierte en violenta una reunión, manifestación y protesta. No debemos confundir la restricción de la libertad ambulatoria con actos de violencia y vandalismo. En otras palabras, una protesta no deja de ser pacífica, no pierde su carácter de pacifica por que se interrumpe una vía pública. Esta confusión alimenta la criminalización de la protesta.
Carlos Bernal sostiene que “La mera obstrucción de una vía que cause molestias a los derechos de otras personas o a la rutina no convierte en “no pacífica” a una manifestación”[9] y añade que “Sin embargo, de esto no se sigue que exista un derecho fundamental o humano definitivo a obstruir vías, así como tampoco que el Estado carezca de competencia para prohibir la obstrucción generalizada o desproporcionada de vías”[10].
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Y es que es importante reconocer que la afectación de derechos a terceros, es decir, las restricciones del derecho de libertad ambulatoria, ocasionada por la interrupción de una vía pública o de una vía carretera, no necesariamente implica el ejercicio de la violencia[11]. Sabemos que en algunas ocasiones el ejercicio de la libertad de reunión pacífica afecta la rutina cotidiana, por ejemplo, la movilidad vehicular, la peatonal o la actividad económica, e incluso puede llegar a generar molestias o afectar el ejercicio de otros derechos que merecen de la protección y garantía estatal”[12], por eso, la CIDH ha precisado que “este tipo de alteraciones son parte de la mecánica de una sociedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales mediante los cuales expresarse”[13].
La CIDH profundizó en esta temática en el informe de su Relatoría Especial de libertad de expresión sobre protesta y derechos humanos de 2019 señalando que:
Las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto, constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios, como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos. En ese sentido, la CIDH ha destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la Expresión pública.
Las autoridades deben facilitar la celebración de reuniones, protestas sociales o manifestaciones públicas, garantizándose que puedan ser llevadas adelante, vistas y oídas por el público Destinatario en el espacio elegido por los convocantes, para que llegue el mensaje que los organizadores y los participantes desean difundir. Por ello, como regla general el derecho de manifestarse y protestar incluye el derecho de elegir el tiempo, lugar y modo de hacerlo.
La propia CIDH ha indicado, que ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta –cuando supone cortar u ocupar parte de una calzada o ruta- entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, “corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.
El derecho de la protesta es uno de los más importantes fundamentos de la estructura democrática. Es preciso tolerar que las manifestaciones generen cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana, por ejemplo, con relación al tráfico y las actividades comerciales, a fin de no privar de su esencia al derecho de reunión pacífica[14]. (Resaltados nuestros).
Habrá en consecuencia que diferenciar entre restricciones del tráfico, es decir, interrupciones de las vías públicas, ocasionadas por las protestas, de actos de violencia y vandalismo, que si constituyen forma de protestas no pacíficas y que no tienen cobertura constitucional.
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5. La CIDH ha señalado que no se debe criminalizar “todas” las tomas de carreteras
La CIDH se ha pronunciado en contra de generalizar y criminalizar “todas” las medidas de fuerza como las tomas de carreteras. Esto lo ha dicho la CIDH en un informe sobre la situación del derecho a la protesta en Colombia en el año 2021[15]. Adviértase que la CIDH tampoco dice que todas las tomas de carreteras son legítimas y están protegidos por el derecho la protesta. Habrá que analizar caso por caso, hacer una correcta ponderación. Es decir, habrá algunos donde el Estado debe tolerar esta medida de fuerza, y habrá otros casos donde el Estado y las fuerzas de seguridad deberán de intervenir, para prevenir actos delictivos. Precisa la CIDH que
“En el actual contexto colombiano, se advierte que la calificación oficial genérica de los bloqueos como conductas al margen de la ley puede perder de vista las especificidades de cada corte de vía en particular, así como afectar la posibilidad de alcanzar soluciones negociadas por la vía del diálogo y la mediación. Cada uno de los cortes de ruta tiene actores distintos, peticiones diferentes y potenciales efectos sobre derechos fundamentales de terceros que no forman parte de la protesta. En consecuencia, la Comisión recuerda que se deben evaluar las circunstancias caso por caso, procurando la coexistencia entre el ejercicio del derecho humano a la protesta y los derechos fundamentales de terceros”. (Párrafo 152).
En coherencia con esta afirmación, la CIDH en el mencionado informe: “insta a que se evite el uso de enfoques generalizantes y prohibitivos a las diversas formas de manifestarse en el ejercicio del derecho a la protesta, en tanto que algunos de ellos son modalidades de la protesta que canalizan la escucha social de algunas voces que de otro modo difícilmente ingresarían a la agenda o serían parte de la deliberación pública”. (Párrafo 153).
Tómese nota que la CIDH no convalida los cortes de ruta, “La Comisión reconoce que este malestar se origina en serias afectaciones particulares y colectivas; y condena que algunos bloqueos hayan comprometido gravemente derechos como la vida, la provisión de alimentos, la potabilización de agua, la salud, entre otros”. (Párrafo 154). Para la CIDH, dependiendo del tipo de cortes de ruta, el Estado tiene la obligación de tolerar ciertos cortes de ruta: “La CIDH encuentra preocupante que las inadmisibles afectaciones provocadas por algunos de los cortes de ruta conduzcan a que el Estado desatienda su deber de tolerar cierto grado de perturbación con respecto a esta modalidad de protesta. Esto puede tener varias consecuencias. Por un lado, puede contribuir al escalamiento de la tensión social. Por otro lado, puede obstaculizar la gestión del conflicto social desde la perspectiva del diálogo.” (Párrafo 155).
6. En el Perú la mayoría de las protestas sociales son pacíficas
Las narrativas y los discursos que no diferencian entre medidas de fuerza legitimas y los actos de violencia y vandalismo, esconden una concepción autoritaria de la protesta social, muy presente en los sectores más conservadores de la sociedad, sobre todo en la PNP y las FFAA, que homologa y asocian automáticamente protesta social a caos, afectación del orden público, a crimen y a delito.
Esta concepción desconoce que, según la Defensoría del Pueblo, ha habido 1327 actos de protesta desde el 7 de diciembre del año 2022 hasta febrero. Y de ellos solo 153 han sido violentos[16].
7. La Sala Penal de Corte de Amazonas en sentencia confirmada por la Corte Suprema reconoció legitimidad de corte de carreteras en la protesta del Baguazo
La sentencia de la Sala Penal de la Corte de Amazonas en el caso el Baguazo, sentencia luego convalidada por la Corte Suprema, reconoce la legitimidad de “determinadas” medidas de fuerza como los cortes de carretera.
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La sentencia del caso del Baguazo[17], fue emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 (sentencia del Baguazo). En dicha sentencia la sala reconoce la legitimidad de la restricción de la libertad ambulatoria en la carretera Fernando Belaunde Terry por parte de los indígenas, en el marco de las protestas de estos contra las normas aprobadas por el Gobierno para la implementación del TLC con Estados Unidos,
En este caso, la Sala Penal de la Corte de Justicia de Amazonas realiza el test de proporcionalidad y concluye que era una restricción legitima. En relación con el análisis del subprincipio de necesidad, la sala señala que: “En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo) que si bien ocasionaron un desenlace fatal, como son la muerte de 12 efectivos policiales, y otros veinte lesionados gravemente; también se debe advertir que dicho resultado no ha sido el fin que perseguía el Paro Amazónico, dado que el mismo tenía un matiz enteramente pacífico, por lo que su resultado en ese sentido solo compromete a un número mínimo de personas que no habrían podido ser identificados por el Ministerio Público, y que según el propio General Muguruza, serían ajenos a las poblaciones indígenas Awajún y Wampis”[18]. (Resaltado nuestro).
La sentencia del Baguazo realiza la identificación de medios alternativos y el grado de afección de los derechos fundamentales invocado. La sentencia precisa que “En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios,podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley”.
Añade la sentencia que “Por tanto, el libre tránsito no se veía gravemente afectado por el bloqueo de vehículos de transporte en un tramo de la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo), que colinda y/o permite el acceso al territorio de los pueblos indígenas Awajún y Wampis donde éstas ejercen su jurisdicción plena; por tanto, no se advierte una vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al concretamente empleado -bloqueo de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera Fernando Belaunde Tery ·CARRETERA MARGINAL DE LA SELVA·, por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de ponderación”[19]. (Resaltado nuestro).
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La sentencia del Baguazo precisa que se ha probado esta inexistencia, pero de la lectura no queda claro: “En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la ley”[20].
8. Obligación del Estado y de las fuerzas de seguridad de discriminar entre protestas pacíficas y protestas violentas
Es claro que el Gobierno iincumple su obligación de diferenciar entre medidas de fuerzas y actos de vandalismo y violencia. El Estado incurre en arbitrariedad y abuso cuando no distingue entre las medidas de fuerza legitimas, como las interrupciones de vías públicas y los actos de vandalismo, de violencia y de saqueo. No se puede confundir el cierre de la carretera Fernando Belaunde Terry por los indígenas en el 2011 en el marco de las protestas del Baguazo, que si tiene cobertura y protección constitucional tal como lo reconoció el Poder Judicial, y los actos de vandalismo, de violencia o de saqueo y destrucción de propiedad privada y pública, como el incendio y la destrucción del Ministerio Público en Ayacucho, el ataque del Aeropuerto de Juliaca o el incendio de la ambulancia en las protestas de Ica, casos que por su puesto deben ser investigados y sancionados con el mayor rigor y severidad que la legislación penal lo permite.
Detrás de este tipo de discursos, que no diferencian entre medidas de fuerza legitimas y los actos de violencia y vandalismo hay una concepción autoritaria de la protesta social, muy presente en los sectores más conservadores de la sociedad, sobre todo en la PNP y las FFAA, que homologa y asocian automáticamente protesta social a caos, afectación del orden público, a crimen y a delito. Esta concepción desconoce que, según la Defensoría del Pueblo, ha habido 1327 actos de protesta desde el 7 de diciembre del año 2022 hasta la fecha. Y de ellos solo 153 han sido violentos[21].
[1] ONU, Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación de la ONU, A/hrc/20/27, 2012, párr. 25.
[2] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ziliberberg c. Moldova, solicitud Nº 61821/00 (2004).
[3] Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .
[4] En palabras de la Sala, “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”. Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión”.(Resaltado nuestro) (pág. 377 y 380)
[5] Sebastián Lalinde Ordóñez, Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia, Documentos 49, Dejusticia, Bogota, 2019, pág. 55.
[6] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2019, pág. 1.
[7] CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos, pág. 7.
[8] OSCE y Comisión de Venecia, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Tercera edición, 2019, párr. 51. Según este texto:” Conduct that constitutes or causes ‘violence’. The spectrum of conduct that either constitutes ‘violence’, or is regarded as capable of causing ‘violence’, should be narrowly construed, limited in principle to using, or overtly inciting others to use, physical force that inflicts or is intended to inflict injury or serious property damage where such injury or damage is likely to occur. The fact that certain content or messages may provoke strong reactions by non-participants does not make an assembly ‘non-peaceful’.” Disponible en inglés en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=cdL-ad(2019)017-e
[9] Carlos Bernal Pulido, La inexistencia de un derecho fundamental o humano a bloquear vías en situación de protesta, Revista Chilena de Derecho, vol. 49 Nº 1, pp. 137 – 154 [2022], pág. 152.
[10] Ibídem.
[11] La protección del derecho a la protesta. Estándares internacionales de derechos humanos. Primera edición, diciembre de 2021, Fundación Heinrich Böll Ciudad de México – México y El Caribe
y la ONU México en colaboración con la Secretaría de Gobernación, México, pág. 45.
[12] Ibídem, pá.45
[13] CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, oea/Ser.L/V/ii. Doc. 57, 2009, párr. 198. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/SeGuridad%20ciudadana%202009%20eSP.pdf.
[14] CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, cidh/reLe/inF.22/19, 2019, párrs. 72-154. Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf
[15] Ver: https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/ObservacionesVisita_cidh_Colombia_spA.pdf.
[16] Ver: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2023/03/Informe-Defensorial-n.%C2%B0-190-Crisis-poli%CC%81tica-y-protesta-social.pdf?fbclid=IwAR2WWZzjTMYGhdG4vrKWTc3-m3LRzELpEaqMEFjrrRkBvGP-51duD-jq9mQ.
[17] Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBagua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .
[18] Págs. 354 y 355
[19] Sentencia del Baguazo, págs. 355 y 356
[20] Sentencia del Baguazo, pág. 355.
[21] Defensoría del Pueblo. Informe defensorial 190. Crisis política y protesta social: Balance defensorial tras tres meses de iniciado el conflicto (Del 7 de diciembre de 2022 al 6 de marzo de 2023. Disponible en: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2023/03/Informe-Defensorial-n.%C2%B0-190-Crisis-poli%CC%81tica-y-protesta-social.pdf?fbclid=IwAR2WWZzjTMYGhdG4vrKWTc3-m3LRzELpEaqMEFjrrRkBvGP-51duD-jq9mQ
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