¿Deben consultarse las concesiones de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas?

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¿Deben consultarse las concesiones de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado de IDL

Una nueva manera de eludir el derecho a la consulta previa por parte del Estado y de las empresas extractivas[1] es interpretando que “afectación directa”, que es el hecho habilitante o el supuesto que hace exigible este derecho de acuerdo con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. Implica la obligación de los pueblos indígenas de acreditar que se ha violado o amenazado algún derecho de los pueblos indígenas. Según este razonamiento cuando no se ha probado la violación concreta o material de un derecho o no se ha probado la amenaza cierta e inminente, no procede la consulta previa.

Con esa lógica, la creación de un lote petrolero que se superpone al territorio de un pueblo indígena de espaldas a esto pueblos no debería ser consultado. De igual manera la aprobación de un contrato de licitación que autoriza la explotación de un lote petrolero de espaldas a esto pueblos indígenas, tampoco debería ser consultado.

1. La tesis de MINEM: No hay consulta previa si no hay violación o amenaza de derechos

En reiterado escritos el Ministerio de Energía y Minas sostiene que para que proceda la consulta previa debe acreditarse la violación de derechos de pueblos indígenas o la amenaza cierta e inminente de violación de los mismos. Se sostiene incluso que debe acreditarse con pruebas objetivas que exista una violación o una amenaza y que si es que no se prueba aquello, no corresponde la consulta previa. Esto implica que las concesiones mineras o petroleras y en general todo tipo de concesiones que no tiene un impacto material, tangible, inmediato y directo, no deben ser consultados. Discrepamos de esta posición y aquí damos nuestras razones jurídicas.

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2. Diferenciar entre “violación de derechos” y “afectación directa”

El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, la consulta previa debe realizarse cuando una medida administrativa o normativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. No dice cuando una medida viola o amenaza de manera cierta e inminente derechos de pueblos indígenas.

 “Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

2. a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Subrayado nuestro).

En igual sentido se pronunció el artículo 2 de la Ley 29785 (Ley de consulta previa):

 “Artículo 2. Derecho a la consulta

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.” (Subrayado nuestro)

 Como lo precisa Eloy Espinoza en un voto singular en una sentencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta previa, se trata de conceptos diferentes. Afectación directa implica influencia en el contenido de derechos, violación implica que esa afectación tiene una incidencia positiva o negativa.

 “Corresponde tener presente que existen importantes diferencias entre afectación y violación (o amenaza de violación). La vida en sociedad lleva a que siempre nuestros derechos, así como algunos bienes constitucionalmente protegidos puedan sufrir ciertas influencias en su contenido a su ejercicio o en ambas. […] A esto es lo que se denomina afectaciones. Ahora bien, cuando dicha afectación tiene una incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable en el derecho o bien que involucra, se debe en rigor hablar de vulneración. Si esta incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable se sustenta en un hecho futuro, pero también cierto e inminente, corresponde referirse a una amenaza. Desafortunadamente la ponencia puesta en su conocimiento no hace estas necesarias diferencias”. (Voto singular de Eloy Espinoza, STC N° 02268-2015-PA, f.j. 1) (Subrayado nuestro)

 Ciertamente si una medida además de afectar directamente derechos de pueblos indígenas, viola o amenaza un derecho de los pueblos indígenas, es evidente que debe ser consultada. La violación de un derecho o la amenaza cierta e inminente de un derecho, implica una afectación más intensa, una afectación más grave, una afectación superlativa. Esto implica que si pruebo que hay una afectación directa, independientemente que este genere impactos directos, inmediatos, tangibles, esta medida debe ser consultada. Asimismo si una medida además de afectar directamente, viola o amenaza derechos de los pueblos indígenas, con mayor razón esta medida debe ser consultada.

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3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre “afectación directa”

 La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia va en la misma línea del magistrado Eloy Espinoza. Para la Corte mencionada en la sentencia SU-123 del año 2018, la afectación directa debe ser entendido como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente”.

 En tal medida, los asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad a juicio de la Corte Constitucional Colombiana son los siguientes:

 “La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”. (SU-123 del año 2018) (Resaltado nuestro)

 Y en relación con proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables la Corte Constitucional de Colombia ha entendido por “afectación directa a la comunidad”: “el impacto en (i) el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo” (SU-123 del año 2018).

 Para esta Corte deberemos por identificar por afectación directa “Identificación de medidas que impactan o amenazan los derechos e intereses de las comunidades indígenas desde el punto de vista territorial, cultural, social, espiritual o económico” (SU-123 del 2018).

 4. La tesis del TC es afectación directa como “cambio en la situación jurídica”

El Tribunal Constitucional ha sido claro cuando ha reconocido que se entenderá por afectación directa todo cambio relevante y directo de la situación jurídica de los pueblos indígenas  “susceptibles de afectarles directamente” deben ser entendidas como “cambios relevantes y directos en la situación jurídica de los pueblos indígenas” (Sentencia 0022-2009-PI/TC, fundamento 19). (Subrayado nuestro).

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5. La concesión petrolera implica reconocer derechos a un tercero sobre territorio indígena

La concesión minera, petrolera y en general todo tipo de concesión de aprovechamiento de recursos naturales implica el reconocimiento de derechos de aprovechamiento de recursos naturales. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley N° 26821, Ley de aprovechamiento de recursos naturales, la concesión implica el reconocimiento de derechos reales concretos y actuales, no de derechos expectaticios.

 “Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia.

Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo” (Subrayado nuestro).

 6. La Corte IDH ha establecido que toda concesión implica una restricción del uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos son vinculantes de acuerdo con el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307, ha establecido que toda concesión implica la restricción del derecho de propiedad.

 “Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad” (Corte IDH, Sentencia de interpretación de sentencia de fondo, Saramaka, párr. 50) (Subrayado nuestro).

 7. La Corte IDH ha establecido que toda restricción del uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas debe ser consultada con los pueblos indígenas afectados

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido los casos donde indefectiblemente debe realizarse la consulta previa. Uno de esos casos es precisamente cuando estemos ante una decisión que implica una restricción del uso y goce del derecho de propiedad.

 “En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: […] (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka” (CorteIDH, Sentencia de interpretación de sentencia de fondo, Saramaka, párr. 16) (Subrayado nuestro).

 8. El Poder Judicial se ha pronunciado por la consulta previa del lote 116

La posición del Poder Judicial ha sido clara en sendas sentencias donde ha establecido que las concesiones de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas deben ser consultadas con los pueblos indígenas afectados. Queremos hacer referencia a dos casos emblemáticos.

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Tenemos en primer lugar que el Poder Judicial ordenó la consulta de lote petrolero y de concesiones mineras. En efecto, la Corte Superior de Justicia de Puno declaró fundada la demanda de amparo presentada por la comunidad campesina quechua Atuncolla de Puno contra la omisión de consulta de las concesiones mineras. (https://drive.google.com/file/d/1bnIq2GsDrwU8h-lERsQ8tDeMh9v9rtzz/view?fbclid=IwAR2l3BKJIPPIOsViPRb8xcCM9mhCbOFqSvBIGwbi-Eui34Ffx55KoJ8_pfs).

Asimismo la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda de amparo presentada por ODECOFROC y CEPPA contra la omisión de consulta previa del lote petrolero 116 en la región de Amazonas. 

(https://docs.google.com/document/d/1isZ3PeE_XaRAAzVUtqVOc06mBWLifX1U/edit?fbclid=IAR39UfvvHeG4tqabaC1-pski5ga8gEquho-12P_hM3fYHx6TuDe271tz6AU)

9. A manera de conclusión

Como podemos apreciar de acuerdo con el razonamiento fijado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las concesiones de aprovechamiento de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas deben ser consultadas con los pueblos indígenas afectados. Esta posición además ha sido respaldada por el Poder Judicial en dos casos emblemáticos. El primer sobre la omisión de consulta del lote petrolero 116 y el segundo sobre la omisión de consulta de las concesiones mineras en Puno.

Por otro lado si una medida además de afectar directamente derechos de pueblos indígenas, viola o amenaza un derecho de los pueblos indígenas, es evidente que debe ser consultada. La violación de un derecho o la amenaza cierta e inminente de un derecho implica una afectación directa más intensa, una afectación más grave, una afectación superlativa. Esto implica que si pruebo que hay una afectación directa, independientemente que este genere impactos directos, inmediatos, tangibles, esta medida debe ser consultada. Asimismo si una medida además de afectar directamente, viola o amenaza  derechos de los pueblos indígenas, con mayor razón esta medida debe ser consultada. Fuente: IDL. 

[1] Ver nuestro artículo “Problemas Jurídicos en la Implementación de la Consulta Previa en el Perú: o los «Pretextos Jurídicos» del Gobierno para Incumplirla”. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12474


[Continúa…]

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