Deberes de vigilancia en la empresa y el compliance penal

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Por: Alexander Claros Granados

Abogado y maestría en Ciencias Penales por la UNMSM, Máster en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid – UAM, especialización en compliance penal por la Universidad Castilla La Mancha – UCLM, especialización en Derecho Penal Económico y de la Empresa por la Universidad Complutense de Madrid – UCM y especialización en Contrataciones por la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República ([email protected]).

Luego que los “dueños” de algunas importantes empresas del Perú afirmaron que aportaron económicamente a ciertas organizaciones políticas, surge la interrogante desde la perspectiva jurídico penal, si dichas personas o los integrantes del conglomerado empresarial (holding) pueden ser controlados a través de los mecanismos del compliance.

Responder esta interrogante obligatoriamente nos llevará analizar tres fundamentales instituciones del ámbito penal empresarial, que son: posición de garante, deberes de vigilancia y compliance penal, y sobre este último, saber quién debe controlar al administrador o socios administradores que delegaron competencia al compliance officer.

El tipo de Estado donde convivimos otorga a la persona natural suficiente libertad organizativa para crear empresas, pero a la vez, esta extensión de libertad fundamenta su posición de garantía, dado que ha introducido en la sociedad un foco de peligro (empresa) que generará riesgos, que al concretarse afectará bienes jurídicos ajenos.

El empresario como garante originario no puede controlar por sí solo todos los riesgos, siendo necesario delegar competencia, que implica “transferencia” del deber de garantía hacia terceros, y “transformación” de su deber de garante originario en garante residual.

En este sentido, se delega competencia a los directivos, al compliance officer, gerente general, etc. surgiendo aquí –en una relación vertical– los deberes de vigilancia del delegante hacia el delegado. El delegante no podrá justificar que está exento de responsabilidad frente a la transferencia del deber de garantía, dado que como garante originario tiene el dominio jerárquico de la organización; claro está, con ciertos matices del principio de confianza.

Entonces, ¿en quién recae el deber de vigilancia o controla a los altos directivos, socios o apicales de la organización para evitar que estos cometan infracciones de relevancia penal, administrativa o reputacional? Justamente aquí tiene cabida el compliance penal, pero, aun así, resulta insuficiente en sentido general. Es cierto que hay un oficial de cumplimiento que vigila la legalidad en la empresa, sin embargo, éste no puede ser controlador y controlado, y le resultará difícil controlar al socio o administrador que le delegó la competencia.

Para responder a esta pregunta, detallaremos los alcances del deber de vigilancia, dado que es irrefutable la vigilancia del superior jerárquico hacia el subordinado, y su falta puede devenir en una de las modalidades de delito de omisión. Sin embargo, está el cuestionamiento si también debe existir el mismo deber de vigilancia en una relación horizontal, es decir, entre socios o entre los miembros de la administración de la sociedad.

Para un sector de la doctrina, en una relación horizontal entre los socios rige el principio de separación de esferas de competencia (completa neutralidad), y cada socio no tiene la obligación especial de estar pendiente o agenciarse de informaciones sobre los comportamientos de sus pares, salvo que existe una obligación especial normativa o hay un trabajo en conjunto.

Para otro sector, en razón de que los apicales tienen una posición de garante originario y en el marco de una gestión ordenada de negocio (en velar que el foco de peligro no genere riesgos que puedan afectar a terceros), deben procurar tomar conocimiento de las actuaciones de sus pares, y aunque no procuraron, pero conocieron de una posible infracción, deben actuar dentro de sus posibilidades normativas y fácticas para la evitación de infracciones, pero aquí surge el cuestionamiento, de que el conocimiento no debería generar un deber, sino que el deber debe preexistir.

Se tendría que precisar frente a qué situaciones específicas nos encontramos para afirmar si hay o no un deber de reciprocidad de tomar conocimiento de los comportamientos (aunque no propiamente un deber de vigilancia) entre los apicales en el marco de deberes de garantes originarios. En el ámbito penal podemos encontrar tres momentos en función al grado de conocimiento: 1. Conocimiento pleno de la comisión del delito, 2. Desconocimiento de la comisión del delito por negligencia grave y 3.- Desconocimiento de la comisión del delito por negligencia leve.

Para las respuestas de cada momento se recurrirá a la teoría de la imputación objetiva, en saber si la conducta tiene una dimensión típica por aumentar o crear un riesgo que se ha manifestado en el resultado; es decir, si la conducta de los socios reúne los elementos decisivos de desaprobación normativa en vista del resultado.

Por ejemplo, en una relación horizontal media, el auditor u otro profesional especializado que está encargado de evitar la comisión del delito de defraudación tributaria, toma conocimiento que un miembro de la empresa cometerá ese delito y no hace nada para impedirlo, se le hará responsable en calidad de cómplice por omisión, ya que esa es la naturaleza de su trabajo y para eso fue contratado. Frente a esta situación surge la interrogante si el oficial de cumplimiento también debería responder, pero la respuesta sería negativa, ya que es un profesional auxiliar al cargo, mas no especializado.

Si el socio de una empresa no solo toma conocimiento de delito o infracción a cometerse, sino que también facilita su comisión, por ejemplo, adiciona dinero para el soborno, entonces no puede argumentar el principio de separación de esferas de competencia. Asimismo, si el mismo socio se entera plenamente que su par cometerá un delito que beneficiará a la empresa y teniendo la posibilidad real y capacidad para evitarlo (comunicar al órgano de control o al ombudsman) y no lo hace, igualmente se le haría responsable. Se considera, desde su posición de garantía originario y si con su omisión aumentó la realización del riesgo no permitido. En estas dos situaciones nos podemos encontrar ante un conocimiento pleno de la comisión del delito.

Ahora bien, de acuerdo a cada normativa interna o las exigencias de la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887), por ejemplo, la reunión en cada determinado tiempo para decidir sobre la gestión ordenada de la empresa, ante la noticia de un acontecimiento importante que puede devenir en infracciones o delitos, es decir, en todos los casos donde resulta relevante su conocimiento y participación para evitar la comisión del delito, se le podría hacer responsables a los socios, en la medida que estaba dentro de sus posibilidades evitar la infracción, ante hechos de probabilidad muy alta de la consumación del delito. Pierde sentido el principio de confianza cuando existe conocimiento con alta probabilidad rayana que sus pares no corresponderá a las exigencias de su rol asumido. En este caso estamos frente a una negligencia grave, y sería meritorio la evaluación de la ignorancia deliberada o dolo eventual.

Por último, y haciendo referencia que el conocimiento no genera un deber, sino que el deber debe preexistir, el principio de separación de esferas y el principio de confianza, es que los socios no pueden estar pendiente en todo momento y de todos los actos de sus pares, no están en la obligación de organizarse a fin de enterarse de todos los detalles específicos de los comportamientos de los otros socios.

Si bien es cierto que tienen la posición de garante originario, también es cierto que al asumir en conjunto esa posición de garantía o por el acto de asunción (se integra en la empresa) trae como consecuencia el surgimiento del principio de confianza. Este principio se reforzará con objetivos bien definidos y con claras reglas y división de funciones.

Si no existe ninguna posibilidad fáctica de que un socio pudo tomar conocimiento de que su otro socio cometerá un delito o no existe una norma interna que lo obliga así, o su conocimiento fue una mera especulación sin razón alguna de indicios documentaria o sospecha razonable, no habría motivo que le alcance la imputación. Pues cada socio se rige por sus roles ya asumidos a partir de la preparación de una situación correcta (creación de la empresa), con la confianza que sus pares también gestionarán la empresa de acuerdo a la legalidad. Teniendo la función el órgano de control que dichos roles se cumplan dentro de las exigencias legales. Aquí estaríamos frente a la negligencia leve.

Estas tres situaciones se pueden presentar entre los apicales de una sociedad, propiamente en el consejo de administración, sin embargo, también existen momentos donde hay un conglomerado empresarial – holding, y las relaciones interempresariales se hacen más complejas.

Si deciden organizarse entre empresas para la búsqueda de objetivos comunes, desde el marco del compliance, el oficial de cumplimiento o los profesionales especializados deben procurar tomar conocimiento de la trayectoria de la empresa, su forma de gestión, tipo de socios, etc. con quien se desea efectuar el negocio conjunto, es decir, realizar una idónea selección.

Para garantizarse esa idónea selección y que a partir de ese momento opere el principio de confianza, especialmente en el ámbito financiero, con la finalidad de evitar de bloqueo de capitales o corrupción, se tendrá presente las directrices del Know your customer (KYC) o el World-Check Risk Intelligence, que implica conocer bien al futuro socio comercial con información precisa y estructurada. Después de este momento tiene operatividad absoluta la separación de esferas de competencia, por lo que no habría razón de exigir al empresario que procure tomar conocimiento de cómo realiza sus actividades sus demás socios comerciales.

Por último, el compliance officer es el delegado de la competencia en vigilar el cumplimiento de la legalidad en la empresa, pero la situación resulta cuestionable cuando no se tiene certeza quién controla al administrador o delegante, ya que éste también puede cometer delitos.

En el consejo u órgano de administración recae el deber de adoptar y ejecutar con eficacia el programa de cumplimiento, para esta labor delega la competencia en el compliance officer como parte del órgano de cumplimiento, y éste en observancia de su deber de garantía derivada debe dar cuenta a dicho órgano o administrador, pero para evitar que éstos también cometan delitos, se tendría que designar un órgano específico para controlar únicamente a los apicales de la empresa, solo así, se podría garantizar medianamente, que existe control sobre los socios o administradores de la empresa.

Por tanto, los apicales de la organización puede ser controlados con ciertas limitaciones, dentro de los alcances de la reciprocidad del conocimiento a nivel de socios, la delegación de competencia, pero, sobre todo, resultando necesario de la existencia de un órgano de supervisión específico que los controle. También es cierto que un control absoluto es irrealizable, por esa razón, la persona jurídica queda exenta de responsabilidad cuando un directivo fraudulentamente evade los controles del compliance.