Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 144-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 131-2020-CD/OSIPTEL

Lima,18 de setiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº 00028-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 170-GAL/2020 del 9 de septiembre de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00028-2017-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 846-GSF/2017, notificada el 18 de septiembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado el presunto incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Reglamento de Portabilidad)1, conforme al siguiente detalle:

Tipificación Conducta Imputada Periodo Gravedad
Numeral 50 del Anexo 2 Objetar indebidamente 13005 consultas previas por el motivo “El número de documento legal de identidad no corresponde al número consultado”, pese a que el documento legal de identidad consultado sí correspondía al titular de la línea telefónica. Julio, agosto y septiembre de 2017 Leve
Objetar indebidamente 52 consultas previas por el motivo “El abonado tiene el número telefónico suspendido”, pese a que las líneas telefónicas consultadas no tenían tal condición de suspensión.
Objetar indebidamente 308 consultas previas por el motivo “El número telefónico consultado tiene deuda exigible”, pese a que las líneas telefónicas no tenían esa condición.
Numeral 23 del Anexo 22 Objetar indebidamente 1906 solicitudes de portabilidad por el motivo “El número de documento legal de identidad no corresponde al número consultado”, pese a que el documento legal de identidad consultado sí correspondía al titular de la línea telefónica. Julio, agosto y septiembre de 2017 Muy Grave
Objetar indebidamente 8 solicitudes de portabilidad por el motivo “El número telefónico consultado tiene deuda exigible”, pese a que las líneas telefónicas no tenían esa condición.

1.2. Posteriormente, mediante carta Nº 895-GSF/2017, notificada el 26 de septiembre de 2017, la GSF comunicó a TELEFÓNICA la rectificación de oficio del error material contenido en la carta Nº 846-GSF/2017 y otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para presentación de descargos.

1.3. El 6 de noviembre de 2017, mediante carta Nº TP-3413-AR-GGR-17, TELEFÓNICA solicitó el uso de la palabra ante la GSF, cuya audiencia fue realizada el 20 de noviembre de 2017.

1.4. Posteriormente, luego de concedérsele la prórroga de plazo solicitada, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta Nº TP-3413-AR-GGR-17-A de fecha 24 de noviembre de 2017; los cuales fueron ampliados el 1 de diciembre de 2017, a través de la carta Nº TP-3633-AG-GGR-17.

1.5. Mediante carta Nº 1542-GSF/2017, notificada el 28 de diciembre de 2017, la GSF comunicó a TELEFÓNICA la ampliación del PAS y le otorgó un plazo de cinco (5) días para descargos, al haberse verificado el presunto incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad3, conforme al siguiente detalle:

Tipificación Conducta Imputada Periodo Gravedad
Numeral 50 del Anexo 2 Objetar indebidamente 26 consultas previas por el motivo “El abonado tiene el número suspendido”, pese a que el número telefónico no se encontraba suspendido por las causales indicadas en el marco normativo vigente. Noviembre y diciembre de 2017 Leve
Numeral 23 del Anexo 2 Objetar indebidamente 56 solicitudes de portabilidad por el motivo “El abonado tiene el número suspendido”, pese a que el número telefónico no se encontraba suspendido por las causales reguladas en la normativa vigente. Noviembre y diciembre de 2017 Muy Grave

1.6. El 16 de febrero de 2018, luego de concedérsele la prórroga de plazo solicitada, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales mediante carta Nº TP-0492-AG-ADR-18, y solicitó el uso de la palabra ante la GSF, cuya audiencia fue realizada el 22 de junio de 2018.

1.7. A través de la carta Nº 608-GG/2018 notificada el 21 de agosto de 2018, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 149-GSF/2018 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.8. El 4 de septiembre de 2018, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción mediante carta Nº TDP-2780-AG-ADR-18 y solicitó el uso de la palabra ante la Primera Instancia, cuya audiencia fue realizada el 10 de septiembre de 2018.

1.9. Posteriormente, mediante la carta Nº TDP-2699-AG-ADR-18 de fecha 11 de septiembre de 2018, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales al Informe Final de Instrucción.

1.10. Mediante Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL4 del 18 de septiembre de 2018, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle5:

Norma Incumplida Tipificación Conducta Imputada Sanción
Reglamento de Portabilidad Artículo 20 Numeral 50 del Anexo 2 Objetar indebidamente 13391 consultas previas por los motivos de titularidad, suspensión del servicio y deuda exigible en los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017 1 Multa de 50 UIT
Artículo 22 Numeral 23 del Anexo 2 Objetar indebidamente 1970 solicitudes de portabilidad por los motivos de titularidad, suspensión del servicio y deuda exigible en los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017 1 Multa de 151 UIT

1.11. El 10 de octubre de 2018, mediante carta Nº TDP-3119-AG-ADR-18, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL.

1.12. Mediante Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL6 del 13 de julio de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

1.13. El 5 de agosto de 2020, mediante carta Nº TDP-2180-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

1.14. A través del Memorando Nº 041-PD/2020 de fecha 3 de septiembre de 2020, el Presidente del Consejo Directivo del OSIPTEL solicitó a la GSF la evaluación de los medios probatorios y argumentos presentados por TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación; lo cual fue atendido mediante Memorando Nº 882-GSF/2020 de fecha 4 de septiembre de 2020.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones7 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL debe revocarse, son los siguientes:

3.1. Se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que las rectificaciones efectuadas han modificado sustancialmente el contenido de la carta de imputación de cargos.

3.2. Corresponde reducir la multa impuesta al haber concurrido atenuantes de responsabilidad por cese de conducta e implementación de mejoras.

3.3. Se habría vulnerado los Principios de Igualdad y Trato no Discriminatorio, toda vez que no se iniciaron PAS contra otras empresas operadoras que presentaron mayores márgenes de incumplimiento.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no haber aplicado medidas menos gravosas.

3.5. Se incurre en Motivación aparente en la graduación de la sanción impuesta.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la rectificación de los errores contenidos en la imputación de cargos

TELEFÓNICA considera que se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que las rectificaciones efectuadas sobre las cartas de imputación y ampliación de cargos modificaron sustancialmente su contenido, teniendo en cuenta que el artículo 212 del TUO de la LPAG no faculta a la GSF a modificar cuestiones esenciales y sustanciales de la imputación de cargos.

Al respecto, es preciso señalar que el artículo 212 del TUO de la LPAG establece que los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

En atención a ello, cabe señalar que, en principio, únicamente la carta Nº 846-GSF/2017 (en adelante, carta de imputación de cargos) y su correspondiente Informe Nº 064-GSF/SSDU/2017 (en adelante, Informe de Supervisión) han sido objeto de rectificación, lo cual no ocurre respecto de la carta Nº 1542-GSF/2017 de ampliación de cargos, la misma que no contiene errores materiales pasibles de rectificación.

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la primera rectificación efectuada mediante carta Nº 895-GSF/2017 no incorporó algún supuesto adicional a la carta de imputación de cargos sino que se limitó a integrar la omisión respecto a las objeciones de consultas previas por el motivo de suspensión.

Conviene indicar que dicha precisión se sustenta en el análisis realizado en Informe de Supervisión, donde la GSF recomendó lo siguiente:

“(…)

• Iniciar un procedimiento administrativo sancionador a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., por la presunta infracción al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, en relación a cincuenta y dos (52) casos que representan el 72.22% del total de consultas previas analizadas objetadas por servicio suspendido, toda vez que a la fecha de la consulta el número telefónico estaba activo o había sido suspendido por unas causales que no habilitan al concesionario cedente a objetar una consulta previa, conforme a los considerando del literal A del numeral 3.2 del presente informe. (…)”

Bajo lo señalado, el inicio del PAS en relación a cincuenta y dos (52) casos de consultas previas objetadas por el servicio suspendido, se sustenta en que a la fecha de la consulta el número telefónico estaba activo o había sido suspendido por unas causales que no habilitan la objeción de la consulta previa. Por lo tanto, la rectificación efectuada, a través de la carta Nº 895-GSF/2017, no vulnera el Principio de Legalidad.

De otro lado, a través de la carta Nº 895-GSF/2017, se remitió el Informe Nº 074-GSF/SSDU/2017 a través del cual se corrigió los errores materiales incurridos en el Informe Nº 064-GSF/SSDU/2017, en tanto se verificó que los pies de página 5, 6, 11 y 25 aluden a los reportes del ABDCP de consultas rechazadas, los cuales, corresponden al Anexo 5 del disco compacto (CD) adjunto al referido informe y no, como erróneamente se referenció, al Anexo 1 que contiene el extracto de los rechazos de consultas previas efectuado por la GSF.

En ese sentido, la sola constatación de la información señalada permite advertir el error contenido en cada uno de los pies de página sin que esto implique la incorporación de nuevo medio de prueba adicional.

Asimismo, en cuanto a las ocho (8) objeciones indebidas por motivo de deuda exigible, a diferencia de lo advertido por TELEFÓNICA, no existe variación en la imputación de cargos sino únicamente un error de transcripción en las conclusiones del Informe de Supervisión. En efecto, si bien el décimo punto del numeral 187 concluye que el PAS debe iniciarse en relación a ocho (8) casos de solicitudes de portabilidad objetadas por titularidad; no obstante, se indica que dicha conclusión se sustenta en el análisis efectuado en el numeral 3.2.38 del informe el cual se titula “Objeciones por el motivo el número telefónico tiene deuda exigible”.

Cabe señalar que, mediante la Carta de imputación de cargos, la GSF le imputó correctamente que había objetado indebidamente ocho (8) solicitudes de portabilidad por el motivo “El número telefónico consultado tiene deuda exigible” pese a que las líneas telefónicas consultadas no tenían tal condición. De este modo, la rectificación efectuada no vulnera el Principio de Tipicidad.

Sin perjuicio de lo anterior, se verifica que con la carta Nº 895-GSF/2017 se otorgó cinco (5) días adicionales para que TELEFÓNICA formule sus descargos y ofrezca los medios probatorios que considere pertinentes.

Finalmente, la segunda rectificación efectuada mediante carta Nº 277-GSF/2018 únicamente integró la omisión contenida en la Carta de imputación de cargos, en donde si bien se indicó que el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 22 del Reglamento de Portabilidad está tipificado como infracción muy grave en el numeral 23, no obstante se omitió señalar que dicho numeral se encuentra en el Anexo 2 del referido Reglamento.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por TELEFÓNICA, no se ha modificado el sustento de la obligación incumplida así como su tipificación.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad

TELEFÓNICA sostiene que no se ha considerado el cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras que aseguren su no repetición, como atenuantes de responsabilidad, pese a que las mismas han sido acreditadas mediante las cartas Nº TP-2910-AR-GGR-17, Nº TP-2925-AR-GGR-17, Nº TP-3379-AR-GGR-17 y Nº TDP-0780-AG-GER-18, remitidas en cumplimiento de la Resolución Nº 134-2017-GSF/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso una Medida Cautelar.

Al respecto, en cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por cese de la conducta, es importante precisar que el cese debe verificarse respecto de todos los actos u omisiones por los que se atribuye responsabilidad a la empresa operadora. Por lo tanto, en el caso que respecto a algún acto u omisión constitutivo de la infracción no se verifique el cese de la conducta infractora, no corresponderá la aplicación del atenuante de responsabilidad.

Ahora bien, en el presente caso, TELEFÓNICA ha sido sancionada por objetar indebidamente trece mil trescientos noventa y uno (13 391) consultas previas y mil novecientos setenta (1970) solicitudes de portabilidad durante los meses de julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017; sin embargo, pretende la reducción de las multas impuestas alegando haber cesado la conducta infractora respecto de mil sesenta y cinco (1065) teléfonos que sí llegaron a portarse lo cual, no resulta atendible puesto que, conforme al criterio señalado anteriormente, para que el cese tenga eficacia jurídica como atenuante de responsabilidad, debe verificarse respecto de todas las acciones u omisiones constitutivas de infracción.

De otro lado, en cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por implementación de mejoras que aseguren su no repetición, es importante señalar que no es suficiente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora sino que se requiere, necesariamente, que estas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo.

En ese sentido, como ha sido señalado por la Primera Instancia, si bien mediante las cartas Nº TP-2910-AR-GGR-17, Nº TP-2925-AR-GGR-17 y Nº TP-3379-AR-GGR-17, TELEFÓNICA comunicó la implementación de medidas provisionales y/o permanentes a fin de optimizar los sistemas vinculados al Procedimiento de Portabilidad; no obstante, dichas medidas no han logrado garantizar la no repetición de la conducta infractora, dado que a la fecha aún se evidencia un porcentaje considerable de objeciones injustificadas de consultas previas y solicitudes de portabilidad.

En efecto, conforme a lo analizado en el Expediente Nº 067-2018-GG-GSF/PAS que se sustenta en los Informes Nº 136-GSF/SSDU/2018 y Nº 117-GSF/SSDU/2018 respecto a la verificación del cumplimiento de las Medidas Cautelares impuestas mediante las Resoluciones Nº 134-2017-GSF/OSIPTEL y Nº 227-2017-GSF/OSIPTEL, respectivamente, la Gerencia General verificó que TELEFÓNICA habría presentado los siguientes incumplimientos en periodos posteriores a los evaluados en el presente PAS:

Asimismo, conforme fue analizado en la Resolución impugnada, la carta Nº TDP-0780-AG-GER-18, únicamente comunica la ejecución de un “proyecto” de migración de sistemas pero no indica fecha de inicio y fin ni de qué forma se solucionarían los problemas advertidos en el procedimiento de portabilidad.

Complementariamente a ello, de acuerdo a lo informado por la GSF en el Memorando Nº 882-GSF-2020, se han iniciado PAS contra TELEFÓNICA por presuntas objeciones injustificadas de consultas previas y solicitudes de portabilidad por los motivos de titularidad y deuda exigible, conforme a lo actuado en los Expedientes Nº 111-2019-GG-GSF/PAS, Nº 040-2020-GG-GSF/PAS y Nº 055-2020-GG-GSF/PAS.

De este modo, no corresponde aplicar el criterio resolutivo contenido en las Resoluciones Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, Nº 070-2020-CD/OSIPTEL y Nº 015-2019-GG/OSIPTEL en virtud de los cuales se redujo la multa impuesta, dado que a diferencia de las circunstancias analizadas en dichos expedientes, en el PAS materia de la presente revisión no se ha verificado la concurrencia de los atenuantes de responsabilidad por cese de la conducta infractora y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos sostenidos por TELEFÓNICA en este extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Igualdad y Trato no Discriminatorio

TELEFÓNICA sostiene que el inicio del PAS ha vulnerado los Principios de Igualdad y Trato No Discriminatorio, toda vez que a partir del 20 de septiembre de 2017, el porcentaje de las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad es menor al de otras empresas operadoras, a quienes no se les habría iniciado procedimientos sancionadores, pese a que presentaron un mayor margen de incumplimiento.

Sobre el particular, de acuerdo a lo señalado en el Memorando Nº 882-GSF/2020, la GSF realizó supervisiones para verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, durante el periodo 2017 no solo a dicha empresa sino a todas las empresas operadoras del servicio público móvil.

En efecto, como resultado de dicha verificación, la GSF sí recomendó el inicio de procedimientos sancionadores contra Viettel Perú S.A.C, América Móvil Perú S.A.C y Entel Perú S.A., y por los cuales fueron sancionadas, tal como se detalla a continuación:

De este modo, al no verificarse ninguna vulneración de los Principios de Igualdad y Trato no Discriminatorio, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

4.4. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas

TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad puesto que no se ha tomado en cuenta que: (i) es la primera vez que se ha iniciado un PAS por presuntos incumplimientos de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; (ii) el número de incumplimientos es mínimo; y (iii) se evidencia la existencia del cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras.

Al respecto, cabe señalar que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad ha quedado acreditado, independientemente de que se trate del primer PAS que se le inicia a TELEFÓNICA. Asimismo, de la descripción de las obligaciones contenidas en los referidos artículos, se desprende que la tipificación contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. Por otra parte, conforme ha sido analizado precedentemente, en el PAS no se verifica la existencia del cese de la conducta infractora ni la implementación de medidas que aseguren su no repetición.

De otro lado, este Consejo considera que en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Sobre el particular se verifica que, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación, se verifica que ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad –el derecho de portabilidad de los usuarios-, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justificadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir en otorgar la respuesta oportuna y veraz a las consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Por otro lado, respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, se verifica que no es posible imponer una Medida Correctiva debido a que si bien se ha observado una probabilidad de detección considerada como “alta” –conforme se detalla en la siguiente sección- y la inexistencia de factores agravantes, se ha verificado que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, afectaron tanto el procedimiento de portabilidad como a un número significativo de abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad. De otro lado, la imposición de una Medida de Advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión.

Finalmente, en relación con el juicio de proporcionalidad, conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos suficientes para que adecúe sus sistemas a fin de dar cumplimiento a la normatividad y evitar la afectación a los derechos de los usuarios y al procedimiento de portabilidad; lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de TELEFÓNICA.

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA respecto de la vulneración del principio de Razonabilidad quedan desvirtuados.

4.5. Sobre los criterios de graduación de la sanción

En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que, en la Resolución Nº 220-2018-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

En efecto, respecto al beneficio ilícito, debe tenerse en consideración que dicho criterio no solo está asociado a los ingresos que pudo haber obtenido por la comisión de la infracción imputada, sino también a los costos evitados para dar cabal cumplimiento a su obligación.

Por lo tanto, como ha sido sustentado por la Primera Instancia, en el presente caso el costo evitado está representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades que debió adoptar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con las obligaciones contenidas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; es decir, procesos de contención ante mejoramientos de sistemas y contratación de personal (costo de personal y costo de sistemas).

En cuanto a la Probabilidad de Detección, se advierte que, en efecto, el OSIPTEL pudo advertir los incumplimientos presentados en el Procedimiento de Portabilidad a partir de la información recabada en las acciones de supervisión a TELEFÓNICA y la información registrada en la Base de Datos Centralizada Principal de la Portabilidad Numérica (ABDCP), lo cual implica que la Probabilidad de Detección sea alta, conforme al criterio contenido en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”.

Cabe señalar que, dicho criterio ha sido asumido por la Primera Instancia en la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL en donde se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones materia del PAS; por el contrario, en la Resolución Nº 233-2019-GG/OSIPTEL, se determinó la responsabilidad de TELEFÓNICA por el incumplimiento de una Medida Cautelar destinada al cumplimiento de las obligaciones previstas en el tercer párrafo del artículo 23 del Reglamento de Portabilidad, sin perjuicio de que, en dicho caso, la probabilidad de detección haya sido calificada como alta.

De otro lado, si bien en la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL se dispuso la reducción de la multa, al haberse recalificado la probabilidad de detección de baja a media; no obstante, dicha situación no puede generalizarse, toda vez que dicho criterio de graduación es uno de los componente para el cálculo de la multa, por lo que la sola consideración de que la probabilidad de detección de determinada infracción sea alta no determina que, necesariamente, se conlleve a la reducción de la multa, sino que esta deberá evaluarse en cada caso concreto en particular.

Respecto al daño al interés público o bien jurídico protegido, se verifica que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia sí ha indicado el sustento para cuantificar este criterio, precisando que las objeciones indebidas de trece mil trescientos noventa y uno (13 391) consultas previas y mil setecientos noventa (1790) solicitudes de portabilidad afectaron el derecho a la portabilidad de los abonados, el cual, como mecanismo de empoderamiento, les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, en el momento que lo consideren oportuno. Cabe señalar que, para determinar este criterio de graduación de la multa, no es relevante verificar la intencionalidad del incumplimiento sino el grado de afectación al bien jurídico protegido.

De otro lado, es importante reiterar que aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable -como en el presente caso el perjuicio económico causado– no son considerados en la determinación de la multa, tal como ha señalado por la Primera Instancia, lo cual no implica la falta de certeza de la gravedad del daño producido al interés público, conforme ha sido señalado en el párrafo anterior.

Finalmente, en cuanto a la existencia de intencionalidad y capacidad económica del sancionado, se verifica que la Primera Instancia no ha considerado dichos criterios para la determinación de las multas impuestas.

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

4.6. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional9 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas10.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo11, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en los Expedientes Nº 017-2019-GG-GSF/PAS y Nº 014-2019-GG-GSF/PAS, donde se analizó el incumplimiento a los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, el Consejo Directivo otorgó audiencia.

Por lo expuesto, y en tanto obra en el Expediente la documentación necesaria que genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo, se recomienda denegar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 170-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo Nº 2 – Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 761 de fecha 16 de septiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 144-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de cincuenta (50) UIT por la comisión de la infracción leve tipificada en el numeral 50 del Anexo Nº 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto por el artículo 20 de la referida norma.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo Nº 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por incumplir lo dispuesto por el artículo 22 de la referida norma.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 170-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 144-2020-GG/OSIPTEL y Nº 220-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del SIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1886762-1