DELITOS POTENCIALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA EN TIEMPOS DE COVID – 19

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Por: Nelson Cornejo Miranda

(Abogado investigador en temas de materia penal y procesal, Maestro en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, S1 PNP investigador del Departamento de Investigación de Delitos de Corrupción de Funcionarios del Cusco)

INDICE

  1. Sujetos activos del delito
  2. Bien jurídico tutelado
  3. Verbos rectores
  4. Delito de concusión y su diferencia con el delito de cohecho en épocas del COVID-19.
  5. Delito de Colusión y su diferencia con el delito de Negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en épocas del COVID-19.
  6. Delito de Peculado en Estado de Emergencia sanitaria
  7. Conclusiones

INTRODUCCIÓN

En esta coyuntura social que venimos atravesando por motivos de la pandemia del coronavirus, el Gobierno ha decretado a través de sus entidades, diversas disposiciones (restricciones, presupuesto etc.) en aras de contrarrestar a este enemigo invisible denominado “COVID-19”,  para ello nuestros aliados (Gobiernos regionales, Gobiernos locales, policía, militares, personal de salud entre otros), vienen efectuando sus funciones incansablemente, pero sin embargo dentro de dicha labor, existen otros malos funcionarios y/o servidores públicos, que vienen incurriendo diversos tipos penales contra la Administración Pública; donde también algunos particulares coadyuvan en dicha consumación a título de cómplices e instigadores, conformé lo precisado en el Art. 23, 24 y 25 del Código Penal Peruano. Del mismo modo teniendo en consideración que los titulares de diversas entidades del Gobierno a través de los funcionarios respectivos han efectuado y vienen efectuado diversas adquisiciones de bienes y servicios, mediante procesos de contratación directa, sin embargo estas deben de cumplir con los requisitos y procedimientos que establece la Ley de Contrataciones con el Estado (Ley N° 30225) y su reglamento y así evitar actos desleales en desmedro de la sociedad que se subsuman en tipos penales contra la Administración Pública, las cuales analizamos a continuación.

  1. Sujetos activos del delito:  Los sujetos activos en los delitos contra la Administración Pública, en este caso en los delitos de Concusión, Cohecho, Colusión, Peculado y Negociación incompatible o Aprovechamiento Indebido del cargo, potenciales a cometerse en estos tiempos de COVID-19, son los funcionarios o servidores públicos precisados en el Art. 425 del Código Procesal Penal, que establece una lista de quienes son considerados funcionarios y/o servidores públicos para fines de persecución penal.
  2. Bien Jurídico Tutelado.- Estos delitos son delitos pluriofensivos, teniendo de manera genérica como bien jurídico tutelado el normal, recto y correcto funcionamiento de la Administración Pública, pero de manera específica tenemos, por ejemplo, en el caso del delito de concusión el bien jurídico especifico vendría a ser la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones en la Administración Publica, en el caso del delito de colusión la imparcialidad, regularidad, el prestigio o los intereses patrimoniales; en el delito de peculado conformé al Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 1, protege el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso del poder de los funcionarios o servidores públicos, que quebrantan los deberes funcionales de lealtad y probidad, en el delito de cohecho (pasivo propio é impropio), protege la imparcialidad, honradez o integridad en el ejercicio de la función pública y en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el bien jurídico específico protegido será la objetividad o imparcialidad de la actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones económicas en las que participe el Estado2.
  3. Verbos Rectores.- Los verbos rectores a tener en cuenta a efectos de poder subsumir y encajar el comportamiento de los funcionarios y servidores públicos (intraneus) y los particulares (extraneus) serán:
TIPO PENAL VERBO RECTOR
Art. 382.- Concusión Obligar o Inducir
Art. 395-A.- Cohecho Pasivo propio en el ejercicio de la función policial En la modalidad simple el verbo rector es aceptar o recibir y en la modalidad agravada el verbo rector es el solicitar.
Art. 395-B.- Cohecho Pasivo propio en el ejercicio de la función policial En la modalidad simple el verbo rector es aceptar o recibir y en la modalidad agravada el verbo rector es el solicitar.
Art. 384.- Colusión En la modalidad simple el verbo rector será la concertación y en la modalidad agravada el verbo rector será la concertación y defraudación Patrimonial.
Art. 399.- Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo El verbo rector es el Interés Indebido.
Art. 387.- Peculado El verbo rector será la Apropiación y Utilización.
  • Delito de Concusión y su diferencia con el delito de cohecho en épocas del COVID-19.

La naturaleza jurídica de estos tipos penales, son delitos de acción dolosa (Dolo directo), de manera que sus componentes materiales en el delito de concusión en el primer caso (Obligar), se asocian a la extorsión y en el segundo caso (Inducir) se asocia a la estafa, cometidos por el funcionario o servidor público que abusando de su cargo, de ese poder que el estado le ha otorgado, infunde temor, intimidación o engaño ante el particular motivado por el animus lucrandi, donde la victima accede por temor o engaño y no por otra causa, lo cual lo diferencia del delito de cohecho en la cual existe un acuerdo entre el funcionario o servidor público y el particular a cambio de una contraprestación ilícita a favor del primero, por lo que el delito de concusión es un delito unilateral y no bilateral como el delito de cohecho,  así como otra de las diferencias entre ambos tipos penales es que en el delito de concusión el elemento corruptor es un bien o beneficio patrimonial, mientras que en el delito de cohecho el elemento corruptor podrán ser inclusive bienes o beneficios de carácter extrapatrimonial (Favores políticos, sexuales entre otros).

Cabe precisar además que para la configuración del tipo penal de concusión no se hace referencia a las funciones o atribuciones específicas del funcionario o servidor público, sino simplemente a la calidad del cargo que ostenta para obtener un provecho económico a partir del temor causado al particular.

Así como es menester indicar que en este tipo penal de concusión el verbo rector de obligar o amenazar no significa de ninguna manera violencia, ya que, si por ejemplo un miembro de la PNP luego de intervenir a un particular por una falta al reglamento nacional de tránsito (no contar con el pase vehicular para circular), mediante violencia arrebata el dinero del particular, no podemos hablar de un delito de concusión ni cohecho, sino por el contrario existiría otro tipo penal como por ejemplo el delito de robo agravado entre otros.

Al respecto los conceptos de DAR ó PROMETER de la descripción típica del delito de Concusión, en el primer caso se refiere a la entrega de un bien o beneficio patrimonial como consecuencia de la exigencia o inducción por pate del funcionario o servidor público, sin embargo en el segundo caso de PROMETER, se refiere a futuro y no en el momento de la exigencia o inducción, por lo que, esto nos hace colegir que para la consumación del tipo penal del delito de concusión no es necesario la entrega efectiva del elemento corruptor, sino basta la existencia de una promesa probada y comprobada, que efectué el particular al funcionario o servidor público por exigencia o convencimiento de este último, así como en el delito de cohecho se exige necesariamente un núcleo de acuerdo entre el funcionario o servidor público y el particular no exigiéndose en su forma agravada “SOLICITAR” la entrega efectiva del elemento corruptor para la consumación del tipo penal.

5.    Delito de Colusión y su diferencia con el delito de Negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en épocas del COVID-19.

El delito de colusión es un tipo penal de encuentro, el requiere para la configuración la existencia de la participación necesaria, toda vez que en su tipo simple debe de existir concertación entre el funcionario o servidor público (Intraneus) y el representante de la empresa proveedora (Extraneus) en cualquier etapa de las de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, servicios y obras, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, para defraudarla, mientras que en la colusión agravada debe de existir necesariamente un defraudamiento patrimonial previa concertación entre el funcionario o servidor publico y el particular, siendo este tipo penal en su primer párrafo un delito de mera actividad y en el segundo párrafo un delito de resultado.

Al respecto la ley de Contrataciones con el Estado, señala siete modalidades de contratación, siendo estas las siguientes: 1) Licitación Pública o Concurso Público. 2) Adjudicación Simplificada. 3) Selección de Consultores Individuales. 4) Comparación de Precios. 5) Subasta Inversa Electrónica. 6) Contrataciones Directas y 7) Métodos Especiales de contratación, de lo cual existen tres etapas en las contrataciones (actos preparatorios, etapa de selección y etapa de ejecución contractual y teniendo en cuenta que a la fecha nos encontramos en una situación de emergencia la modalidad de adquisición de bienes y servicios será a través de los Procesos de contratación Directa por la emergencia sanitaria que venimos atravesando, conformé lo estipulado en el art. 27 de la ley de contrataciones con el estado y el inciso 2 del art. 85 de su reglamento, cuyas contrataciones directas se van a llevar suprimiendo la etapa selectiva.

Sin embargo, el delito de Negociación Incompatible o aprovechamiento Indebido del Cargo, precisado en el Art. 399 del C.P, viene a ser un tipo penal de peligro abstracto y de mera actividad, el cual se concretiza cuando el funcionario o servidor público, de manera directa, indirecta o por acto simulado se interesa en algún contrato u operación en la que interviene en razón de su cargo, donde dicho interés podría tener un contenido de carácter patrimonial o de otra índole. En cuyo tipo penal debido a que le verbo rector viene a ser el interés indebido, por parte del funcionario o servidor público, no es indispensable la demostración de una concertación con el particular y a diferencia del delito de colusión el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo viene a ser un tipo penal unilateral siendo sancionado solamente el funcionario o servidor público que indebidamente se interesó en algún contrato u operación, cuyo tipo penal generalmente deriva de actos u omisiones administrativos.

6.      Delito de Peculado en Estado de Emergencia sanitaria.

Al respecto este tipo penal sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estaban confiados por razón de su cargo; de lo cual en estos tiempos de pandemia, el Gobierno ha dispuesto medidas urgentes y excepcionales destinados a reforzar el sistema de vigilancia y respuesta sanitarias en todo el territorio nacional, efectuando transferencias de partidas en el presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020; de lo cual por ejemplo si un funcionario o servidor público a cargo de quien se encontraba determinado presupuesto se apropia de ello, dicho comportamiento se subsumiría en el tipo penal de peculado y algo importante en estos tiempos es que conformé lo precisado en el párrafo segundo y tercero del Articulo 387 del CP, que expresamente refiere las circunstancias agravantes en dos aspectos, siendo uno de ellos que cuando el valor apropiado o utilizado sobrepase las diez UIT y la otra forma agravante precisa si los caudales o efectos apropiados eran destinados para fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social, de lo cual en este último sub tipo penal encajaría perfectamente el hecho en el cual un funcionario o servidor público encargado de la custodia y repartición de las canastas básicas familiares, se apropia de una canasta cuyo destino era para aquellas familias más vulnerables de la jurisdicción de la entidad municipal.

7.-        CONCLUSIONES

Todos los funcionarios y servidores públicos en aras de coadyuvar en la lucha frontal contra el coronavirus, deben regir su conducta y/o comportamiento en estricto respeto a los principios de imparcialidad, neutralidad, transparencia, legalidad y gratuidad de la función pública y de esta manera combatir a este enemigo invisible que tantas vidas se ha llevado, recordemos que es momento de que todos los peruanos nos pongamos la camiseta de nuestro país y vencer este flagelo que tarde o temprano será en beneficio de nuestras familias y que nuestros hijos tengan una mejor vida en sociedad. Recuerda el corrupto afecta la moral de toda la sociedad.


[1]  Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116. Fundamento Jurídico 6

[2]   GUIMARAY MORI, Erick. Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible. En: Boletín Informativo Mensual, N° 39(2014, julio). Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/APUNTES-DETIPICIDAD.pdf