El derecho a la consulta previa y su aplicación en el Perú 30 años después del Convenio 169 -OIT

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1.- Antecedentes

En el Perú la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), data del 2 de febrero de 1994, un año después, entro en vigencia, por tanto tenemos 25 años de obligatoriedad de cumplimiento de los derechos y obligaciones tanto del Estado como de los pueblos indígenas del Perú.

No olvidemos que fue en junio de 1989, tras un proceso de revisión de dos años (1987-89) proceso que conto con participación de los pueblos indígenas que finalmente termino en el actual documento. Este 2019 se cumplen 30 años del Convenio, y sin duda es momento de hacer diversos balances, que den cuenta sobre la vigencia de este Convenio internacional, el rol que ha cumplido la Organización Internacional del Trabajo y los retos a superar los próximos años.

Se ha dicho también que el derecho a la consulta previa, libre e informada es la piedra angular del Convenio y quizás la principal contribución, con el mismo interés es momento de revisar a luz de esa realidad compleja que es garantizar los derechos de los pueblos indígenas en países latinoamericanos con tan bajos estándares en el cumplimento de los derechos humanos.

Es necesario mencionar que pasaron más de 15 años en que el Estado peruano hizo muy poco o casi nada por la adecuación del Convenio a las normas nacionales, su actitud fue de desconocimiento y desatención a los compromisos suscritos y asumidos por el Estado peruano. Es hasta el 2011 en que se promulgó la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Ley Nº 29785, y, en 2012, el Reglamento de la misma. Pero hay que aclarar que convertir en ley un mandato internacional, no hace que implementes la norma, en el caso peruano, el derecho de consulta previa no se implementó hasta que apareció una ley nacional que obligara.

Han transcurrido casi ocho años desde la institucionalización de la consulta previa en el Perú, el hecho de convertirla en ley, hizo que se tome como un referente en América Latina, más allá de preguntarse cómo se está implementando la norma. Hay avances, claro, pero aún no ha devenido en un estricto cumplimiento ni plena protección y ejercicio del derecho de consulta previa, libre e informada para los pueblos indígenas u originarios del Perú y pasemos a responder por qué las dificultades.

  1. Vamos a la esencia del derecho

Asimetría y desigualdad son dos palabras que se escucha mucho en los procesos de consulta previa y probablemente son las palabras claves para entender los límites de la implementación de los procesos de consulta. La implementación de la ley de consulta previa en el Perú es el mejor ejemplo de que las leyes no cambian los comportamientos de un día para el otro y que precisan de cambios en la mentalidad de funcionarios para lograr llevar a cabo un proceso de consulta previa que incorpore las decisiones de los pueblos indígenas a las decisiones estatales.

El mecanismo técnico y metodológico puede mejorarse a través de las lecciones aprendidas en los procesos de consulta, pero para eso primero se tiene que reflexionar respecto a que las normas, sean leyes o reglamentos de este tipo, salen de los procesos en campo, y no al revés como fue el caso de actual ley; el siguiente punto es que los procedimientos se puedan cambiar y no están escrito es piedra. Con esto se puede llevar a mejorar una herramienta que nace en medio de una estructura que no tiene voluntad política para un dialogo intercultural.

Nos referimos a que los procesos y procedimientos de consulta previa, libre e informada son implementadas en un Estado con procesos y procedimientos monoculturales, podemos revisar la normativa vigente no hay herramientas en cuanto a la obligatoriedad de los funcionarios públicos para la aplicación de enfoques interculturales en espacios de diversidad cultural y no hay uniformidad e incluso, el argumento que la construcción del Estado- nación ha sido de espaldas a los pueblos indígenas, a pesar de normas como la consulta previa y las política nacional de transversalización del enfoque intercultural son  aún vigentes, y nuestra hipótesis de explica en parte ese comportamiento es que no hay una señal clara desde los altos funcionarios para cambiar esa estructura basa en subjetividades excluyentes y esas subjetividades excluyentes que pueden tomar la forma de racismo institucional no cuentan con consciencia del comportamiento ni tienes incentivos para su cambio y sanción.

Un limitante en el proceso de consulta es que no se logra aminorar la asimetría de información y conocimiento existente entre los pueblos indígenas y el Estado, a fin de establecer un diálogo más horizontal. El proceso no permite profundizar en los temas de consulta, lo que se refleja, posteriormente, en la dificultad de las comunidades para identificar los límites de la propuesta y formular mejoras. Aun así, las organizaciones indígenas las consideran positivas. El problema latente es la baja implementación de los acuerdos adoptados.

  1. La consulta previa para normas de ámbito nacional

De acuerdo al análisis realizado, en el ámbito nacional, se ha consultado una política, un plan y una norma de carácter específico sobre los pueblos indígenas. Estos son: la Política Sectorial de Salud Intercultural, el Reglamento de la Ley de Lenguas Originarias; el Plan Nacional de Educación Intercultural Bilingüe, Ley N.º 29735 y actualmente se viene consultado el reglamento de la Ley Marco de Cambio Climático.

De la misma manera se consultó el Reglamento de la Ley Forestal de Flora y Fauna Silvestre, es decir, una norma reglamentaria de carácter general. En total se realizaron cinco consultas. Este número reducido de consultas nacionales se debe a que los pueblos indígenas no participaron en la definición de aquello que se debe consultar; es una decisión no de la norma, sino del sector que después de ciertos cuestionamientos termina concluyendo que habrá afectación de derechos de pueblos indígenas y por tanto se debe consulta. De esta manera podemos evidenciar esa resistencia de funcionarios públicos para llevar a cabo una consulta previa de carácter nacional. A esto hay que agregarle que los sujetos de derechos, en esta modalidad de consulta suelen ser las organizaciones indígenas nacionales, cuya organicidad es débil y a veces con poca articulación con sus bases regionales.

También corresponde que a la fecha, el Congreso de la República no define cómo se identificarán los proyectos de ley consultables; puesto que no hay voluntad para modificar el reglamento del Congreso y respetar la consulta previa en los proyecto de ley que afecten los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, los proyectos se convierten en leyes con afectación de derechos de los pueblos indígenas, nace de alguna manera con vicios de nulidad.

Si bien los pueblos indígenas tienen derecho a presentar peticiones de consulta cuando consideran que una medida los puede afectar, al momento, no se ha realizado ninguna consulta bajo estas circunstancias. Quizás la respuesta por la falta de utilización de este derecho, pasa porque las mismas organizaciones no cuentan con la capacidad de monitorear la cantidad abrumadora de planes, programas y normas que tiene que están relacionadas con impactos a los derechos de los pueblos indígenas.

En consecuencia, en ocho años de vigencia de la Ley de Consulta Previa han quedado fuera del ámbito de la consulta decisiones relevantes para el ejercicio de los derechos indígenas. Pero también, se han excluido programas sociales en comunidades y que serían más útiles si se les consultara o, por lo menos, si contaran con un mayor nivel de participación indígena en su diseño.

  1. Procesos de consulta sobre los proyectos extractivos

 

Las consultas administrativas se dirigen a los proyectos de inversión y a las áreas naturales protegidas. Sobre los proyectos de inversión, cada sector ha definido mediante resoluciones ministeriales, su consulta, y estos son: hidrocarburos, minas y energía. Los actos administrativos consultables generalmente responden con decisiones tardías, al final de cada etapa o fase del proyecto y que son de carácter operativo, salvo excepciones.

Esto ocurre frecuentemente en minería. Las consultas para la etapa de exploración y explotación, se dan cuando se tienen las autorizaciones más importantes, incluso la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), pero no pueden ser apeladas. Se centran en lo denominado “autorización de inicio de operaciones”, que es una mera formalidad.

En hidrocarburos, la consulta se da sobre el decreto supremo que aprueba el contrato y sobre actos administrativos de transporte. Si bien el decreto supremo de aprobación es previo, en su implementación se presentan varios problemas.

En diversas consultas el Estado no tenía claro si revisaba el Decreto Supremo (sin contenido en sí mismo), o los términos del contrato. Como consecuencia, varios procesos no alcanzaron el borrador de contrato, tan solo la propuesta de decreto supremo. A la fecha, las etapas de evaluación interna y de diálogo, tienen como centro la discusión de los impactos de la actividad y no las cláusulas.

Por otro lado, cuando el contrato llega para “ser consultado”, ha pasado ya por  la aprobación del directorio de Perúpetro S.A., compañía peruana autorizada a nombre del Estado, que también aprueba el mapa del lote petrolero. Para ambas decisiones dicha empresa ha recogido abundante información, mantenida en reserva. Luego de aprobado el modelo de contrato por el directorio de Perúpetro S.A., se eleva para su aprobación por Decreto Supremo y, por lo tanto, listo para consulta. El órgano decisor que lleva a cabo la consulta es la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos, que después no vuelve a intervenir. Por ello, la resistencia a los cambios en las cláusulas del contrato durante la consulta.

Hasta marzo de 2018 se realizaron 13 consultas sobre el decreto supremo que aprueba el contrato de los lotes petroleros: 12 sobre autorizaciones de inicio de operaciones para los proyectos mineros (11 de exploración y 1 de explotación), y uno sobre la concesión definitiva para el proyecto de centrales hidroeléctricas del río Araza (Marcapata, Cusco).

Cabe precisar que numerosos líderes indígenas reclaman la necesidad que se les consulte la construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, carreteras y otros servicios públicos. Señalan que muchas líneas de alta tensión o carreteras afectan a sus comunidades.

El proceso de consulta, propiamente dicho, se centra en los impactos generales de la actividad (tres o cuatro) y no en la medida a consultar, generando una distorsión en todo el proceso, que los acuerdos no llegan a modificarla. ¿Qué distorsión?

En minería, esto es imposible. No se puede poner condiciones a un acto como el inicio de operaciones, debido a que estas ya han sido establecidas en decisiones anteriores y no se pueden reabrir ni son materia de consulta.

Por ello, los acuerdos terminan refiriéndose, de manera muy general, a obligaciones que tiene el Estado y el titular del proyecto por mandato legal. En el caso de este último, por lo señalado en sus instrumentos de gestión ambiental aprobados, como: entregar copia del EIA, fiscalizar, implementar el monitoreo participativo, darle prioridad a la contratación de personal de las comunidades, siempre que cumpla con los requerimientos de la empresa, etc. Asimismo, figuran acuerdos que no corresponden a la medida adoptada, como el traslado de pedidos sobre servicios públicos del Estado.

Es decir, la consulta se convierte en una especie de mesa de partes para demandas pendientes por parte de los pueblos indígenas.

La Defensoría del Pueblo, entidad que participa como observadora en los procesos de consulta previa, se ha pronunciado sobre el inadecuado momento de la consulta y sobre los acuerdos adoptados, señalando:

«Señor ministro, debido al inadecuado momento en el que se han realizado las consultas previas, hemos observado además que los acuerdos logrados con los pueblos indígenas versan sobre obligaciones y competencias funcionales de las entidades del Estado como son supervisar, trasladar quejas o alcanzar copia de documentos y no –como la normatividad exige– sobre las acciones concretas para prevenir afectaciones de los derechos de los pueblos indígenas»[1].

 

La Defensoría del Pueblo también se refiere sobre otros casos a las debilidades de la etapa informativa[2]:

  • Falta de materiales didácticos. En las explicaciones no existen «materiales de apoyo didáctico orientados a facilitar la comprensión de las personas». Plantea contar con: «(…) instrumentos que permitan ilustrar y/o ejemplificar la actividad de exploración a través, por ejemplo, de videos, maquetas, mapas y gigantografías donde se observe el tipo de plataformas que se construirán, el tipo de maquinaria que se requerirá, cómo y dónde se establecerán las vías de acceso, así como la forma de circulación de las mismas, los posibles impactos que se producirán en la superficie, entre otros aspectos que demuestren las implicancias de la actividad de exploración».

Carencia de un lenguaje sencillo y comprensible. Como cuando se señala: « (…) lo que queremos puntualizar es que la exploración minera es una actividad tendiente a demostrar las dimensiones, la posición, las características minero lógicas existentes (…)».

  • Escasa asistencia técnica para la población indígena. Principalmente las mujeres no entendieron las preguntas que les formularon.
  • Información insuficiente sobre los posibles impactos. Indica que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) pone énfasis en su exposición en que el impacto es mínimo como: « (…) la actividad de exploración es pequeña la que se va a hacer en estos momentos en Parobamba, es una actividad muy pequeña, muy acotada a un espacio de terreno también muy pequeño y que los impactos que van a generar esa actividad de exploración no van a ser significativos (…)».
  • Falta de precisión de la ubicación de los componentes del proyecto de exploración. Señala que no se cuenta con un plano que permita «mostrar a los participantes el espacio físico que ocupará el proyecto y si este afectará lugares considerados de importancia para el pueblo indígena».
  • Falta de respuestas para preguntas relevantes. Afirma que el MINEM no dio respuestas a las preguntas planteadas por los participantes del taller informativo.
  • Falta de imparcialidad del facilitador. Indica que el facilitador de la consulta a la comunidad Parobamba «desarrolló una labor carente de rol neutral», que resaltó los beneficios y el poco perjuicio que la actividad produciría en el pueblo indígena.
  • Falta de traducción del quechua al castellano para que los funcionarios comprendan lo expuesto por los participantes.
  • Falta de mecanismos para evaluar la calidad del diálogo intercultural. La Defensoría advierte la necesidad de contar con un mecanismo efectivo para evaluar el nivel de comprensión de los participantes que determine si estos requieren de una mayor información, incluido en el plan de consulta previa.
  • Insuficiente cooperación y coordinación entre el MINCU y el MINEM. Acota que es necesario que el MINCU adopte «medidas orientadas a que el MINEM mejore su desempeño» y que el MINEM muestre «diligencia para cumplir con los lineamientos que establezca el MINCU».

Las actividades extractivas son sin duda la principal razón que trajo la aprobación de la ley de consulta previa, recordemos que si bien el Estado peruano había firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT, este simplemente no se cumplía por lo que hubo una violación sistemática de un tratado internacional por más de diez años. Los trágicos sucesos de Bagua trajo la propuesta de aplicar la norma y el Estado dos años después saco la ley 29785 y posteriormente su reglamento.

Sin embargo, el sector que tuvo y tiene más resistencia a aplicar la norma fue y es el Ministerio de Energía Y Minas, no olvidemos que antes de la aprobación de los instrumentos de identificación de la norma a consultar, se trató de excluir a las comunidades campesinas de los procesos de consulta previa, aduciendo que no eran pueblos indígenas, porque muchos de ellos asentados en la zona andina ya tenían celular.

Fue progresivo finalmente como el MINEM acepta que las comunidades campesinas sean sometidas a procesos de consulta previa, incluso hoy siguen habiendo dificultades puesto que muchas comunidades campesinas no están inscritas en la base de Datos de Pueblos Indígenas, que en la práctica es la principal herramienta para verificar si una comunidad campesina o nativa es un pueblo indígena u originario.

La interpretación jurídica de acuerdo al principio pro-indígena, hace que entendamos que toda comunidades campesina y nativa es un pueblos indígenas u originario, sin embargo esta interpretación es constantemente restringida por las instituciones gubernamentales, recientemente el ente rector en materia de derechos de pueblos indígenas emitió el Decreto Legislativo N° 1360 precisando funciones exclusivas al Viceministerio de Interculturalidad para reconocer a un pueblo indígena u originario, lo que dejaría a muchas comunidades fuera de la Base de Datos Oficial y por tanto sin derechos colectivos.

Como se puede ver, las autoridades gubernamentales que implementan la consulta previa de actividades extractivas están aún en deuda con promover un proceso claro y efectivo para que la participación de comunidades y pueblos afectados en sus derechos por los impactos de estas actividades puedan incorporar sus decisiones en las del Estado y beneficien sus proyectos comunitarios y mejoren su calidad de vida.

 

4.1. Consulta previa y explotación petrolera en un caso emblemático como Lote 192 de Loreto

Desde los años 70, las comunidades indígenas de la Amazonía peruana, ubicadas en las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón de la región Loreto, conviven con la exploración y explotación petrolífera. Primero a cargo de la empresa Occidental

Petroleum Corporation of Perú (OXY), seguido por Petroperú y, hasta agosto de 2015, por Pluspetrol. En los territorios que pasaron a formar parte del Lote 192, se asientan cuatro pueblos indígenas: Achuar, Quechua, Kichwa-Urarina y Kukama.

Tras más de 40 años, dichas cuencas hidrográficas permanecen en situación de emergencia ambiental debido a que sus aguas presentan metales pesados e hidrocarburos totales (TPH), acumulando más de 2 000 pasivos ambientales y 92 zonas contaminadas por petróleo[3]. Áreas impactadas, adicionales a las declaradas por Pluspetrol en su Plan Ambiental Complementario (PAC), referidos a los impactos en: a) Suelos impregnados con hidrocarburos; b) Aire, provocado por la quema no controlada de hidrocarburos; c) agua contaminada, especialmente por el manejo de vertimientos sin tratamiento.

Esta realidad ha sido confirmada por los organismos estatales como la Autoridad  Nacional del Agua (ANA), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA). Actualmente se ha  continuado con la identificación de sitios impactados, buscando priorizar en 50 y no solo 32 lugares como propone el Estado, a fin que sean atendidos por el Fondo de Contingencia para la Remediación Ambiental, administrado por el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), que cuenta con un capital insuficiente de 50 millones de soles para otros proyectos extractivos que han generado contaminación.

De otro lado, el reclamo reiterado de las comunidades por los daños sociales y ambientales, la titularidad de sus tierras y la compensación por el uso, así como el diagnóstico y tratamiento integral a su problemática socioeconómica; no han sido atendidos pese a las actas suscritas entre las federaciones y el Estado: Acta de Lima del 10 de marzo de 2015, Acta de Teniente López del 24 de setiembre de 2015, y Acta de José Olaya del 5 de noviembre de 2015.

En cuanto al proceso de consulta a las comunidades nativas del Lote 192, realizado por el Estado, pudo significar un avance en la atención de esta problemática socioambiental, pero no fue así. La forma en paralelo a la licitación internacional para su explotación concluyó de manera abrupta por decisión unilateral del Estado, formalizándose con el Decreto Supremo Nº 027-2015-EM. Con ello, PerúPetro obtuvo la autorización de suscripción del contrato por dos años con la empresa Pacific Stratus Energy del Perú S.A.

Ante el fin del contrato temporal suscrito con Pacific Stratus Energy del Perú S.A., hoy, Frontera Energy Corporation, y el inicio de la negociación de un nuevo contrato para la explotación del Lote 192, por 30 años; las comunidades directamente afectadas por el historial de contaminación, aunado a la desidia de las autoridades y a la violación a su derecho a la consulta previa, reclaman un nuevo proceso.

Así, en abril de 2017 las federaciones FEDIQUEP, FECONACO y OPIKAFPE presentaron al MINEM su solicitud, el cual fue rechazado por el ministerio y apelado por las federaciones FEDIQUEP y FECONACO.

Si bien el MINCU declaró en última instancia administrativa improcedente el pedido de consulta previa, establece que de iniciarse la aprobación de una nueva medida en el ámbito del Lote 192, el MINEM deberá analizar si corresponde implementar un nuevo proceso de consulta previa, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. No obstante, en las reuniones con los representantes del Estado, las Federaciones manifestaron su decisión que la consulta previa se lleve a cabo ante cualquier negociación de un nuevo contrato sobre la explotación del Lote 192.

Aunque el Estado peruano haya suscrito acuerdos con las federaciones indígenas, en más de tres oportunidades, desde marzo de 2015, poco ha atendido sus legítimas demandas. Prima la falta de voluntad política del respeto y protección de los derechos indígenas que, en buena cuenta, corresponde a los derechos de la ciudadanía a contar con políticas de desarrollo responsables con el medioambiente y la vida de las personas.

Finalmente, después de diversas negociaciones con el Estado actualmente se está en las negociaciones para construir un plan de consulta, el MINEM se comprometió recientemente a dar inicio a las siguientes etapas de la consulta, con el compromiso de consultar con las comunidades en mayoría representadas por FEDIQUEP, FECONACOR (antes FECONACO) y OPIKAFPE; esto puesto que existen otras organizaciones en minoría con las que el Estado viene negociando de manera paralela. Por tanto, MINEM realizará la consulta previa antes de entregar el lote a un nuevo operador, a su vez, se acordó que se discutirá el contenido del plan de consulta in situ es decir en una comunidad nativa, para asegurar la participación de los sujetos de derecho.

4.2. Impactos de la exploración minera en la selva de Cajamarca

Las comunidades nativas de Supayaku y Naranjos están conformadas por miembros del pueblo indígena Awajún, ubicadas en la provincia San Ignacio, región Cajamarca. Los territorios que habitan desde tiempos ancestrales poseen bosques montanos complejos llamados “bosques nublados”, en los que se desarrolla una exuberante vegetación de árboles, arbustos, lianas, parásitas, epifitas y orquídeas.

Allí alberga una fauna diversa y con gran cantidad de endemismos[4]. Estas comunidades viven, principalmente, de la agricultura, pesca y caza de animales del bosque; el respeto a la naturaleza es fundamental en su espiritualidad, en sus relaciones y en su cotidianeidad. Para el pueblo Awajún, las cataratas, los cerros y ríos son sagrados; romper la armonía de convivencia es poner en riesgo su propia existencia como pueblo originario. Supayaku y Naranjos son comunidades colindantes del mismo pueblo indígena, el awajún, cuyo límite natural es el río Chirinos.

En el territorio que administrativamente pertenece a Naranjos, el Estado otorgó más de 10 concesiones mineras a la empresa Exploraciones Águila Dorada S.A.C., para ejecutar  el proyecto de exploración “Yagku Entsa” (Quebrada amarilla, en lengua awajún) sobre un yacimiento de oro y cobre ubicado en la cabecera de cuenca del río Chirinos y un área de influencia aproximada de 140 hectáreas. El 25 de marzo de 2012, Águila Dorada S.A.C. solicitó la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), y el 6 de setiembre de 2013, mediante Resolución Directoral N.° 229-2013 MEM/DGM, el MINEM formaliza la aprobación del proyecto y autoriza el inicio de las actividades en territorios de la comunidad de Naranjos.

La comunidad Supayaku no fue considerada como zona de influencia por el proyecto minero, pese a que su territorio se encuentra próximo al proyecto y se ubica donde nacen varios afluentes del río Chirinos, principal fuente de agua de dicha comunidad (y de Naranjos). Tampoco se le consultó sobre la aprobación de la DIA ni la autorización de operaciones exploratorias en sus territorios. Resaltamos que, aunque un grupo de dirigentes de Naranjos aprobó dicho ingreso bajo un acuerdo de compensación económica, su población no fue incluida. Se simuló el acto con una reunión y un taller informativo que la empresa realizó con las autoridades comunales.

La situación generó tensión entre ambas comunidades y un gran descontento con el Estado, pues la población siente que sus derechos no fueron respetados y consideran que el proyecto amenaza la integridad de sus territorios y medios de vida. El 6 de noviembre de 2013 la comunidad de Supayaku interpuso una demanda Constitucional de Amparo contra el MINEM por haber autorizado el proyecto “Yagku Entsa”, violando su derecho a la consulta previa. Dicha demanda se siguió en primera instancia ante el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima.

En noviembre de 2014 aparecieron peces muertos en el río Chirinos, situación que alarmó aún más a la población. El resultado de las pruebas realizadas arrojó que el agua contenía fenoles y aceites grasos por encima de los niveles permitidos, poniendo en riesgo la vida acuática y de las personas. Dicho acontecimiento fue dado a conocer al juzgado que llevaba el caso.

El 2 de agosto de 2016, la demanda obtuvo una resolución favorable para la comunidad, ordenando al juzgado competente que se suspenda cualquier actividad minera hasta que se cumpla con realizar la consulta previa, libre e informada a la comunidad de Supayaku. Esta sentencia fue un precedente importante en el ámbito nacional: era la primera demanda de amparo por consulta previa en minería declarada favorable para un pueblo indígena, el pueblo Awajún de Cajamarca. El proceso continuo, ya que el MINEM apeló dicha sentencia, hasta que el día 10 de diciembre 2018,  el Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, volvió a expedir sentencia declarando FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por Supayaku y su Organización Fronteriza Awajún de Cajamarca (ORFAC), contra el Ministerio de Energía y Minas (MINEM).

Cabe resaltar que en esta nueva sentencia, como consecuencia de haberla declarado fundada nuevamente, el juez dispone la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución Administrativa que aprobó el Proyecto “Yagku Entsa” en 2013, así como dispone la suspensión inmediata de las actividades de exploración minera, hasta que el MINEM tome medidas para determinar su viabilidad, previa aplicación del derecho a la consulta previa que le asiste a la Comunidad Awajún de Supayaku y a los pueblos indígenas que pudiesen ser afectados.

A partir del caso descrito, reivindicamos la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas u originarios como un derecho colectivo tal como lo establece el Convenio 169 de la OIT. La consulta no puede ser reducido a un mero trámite administrativo, por razones de derechos fundamentales y también porque traicionarías la confianza que como Estado quieres reconstruir, la consulta tampoco debe ser vista como     una traba para boicotear la inversión nacional, por el contrario, es una oportunidad para que las políticas públicas de interculturalidad tengan sentido en la construcción de un Estado con diversas culturas y la oportunidad para que el desarrollo nacional que quiera implementar el Estado, cuenten con la participación e incorpore las decisiones de los pueblos indígenas.

  1. Procesos de consulta por mandato judicial

Es necesario mencionar que a pesar de los esfuerzos de cierto sector gubernamental el marco normativo de la consulta previa es, en gran medida, desfavorable para los pueblos indígenas del Perú. Por ello, se exige el respeto del Convenio 169 de la OIT, para complementar la defensa de los derechos de los pueblos indígenas a partir de acciones judiciales.

En ese sentido, la única consulta implementada por mandato judicial es la referida a las autorizaciones del proyecto Hidrovía Amazónica, en donde el acta de consulta dejó abierta la posibilidad de realizar un proceso de consulta del Estudio de Impacto Ambiental (EIA); siempre que advierta sobre impactos significativos en las comunidades. Cabe precisar que fue cuestionada por la insuficiente información propalada durante el proceso.

En el caso del Lote 116, de hidrocarburos, se obtuvo una sentencia favorable en 2017 que, por primera vez, declaró nulos los actos no consultados en el país. La decisión pretende inaplicar la Décimo Quinta Disposición Final y Transitoria del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, que excluye de la consulta a los pueblos indígenas sobre la construcción de infraestructura para servicios públicos. El Estado a través del MINEM y de Perúpetro S.A. interpuso un recurso de apelación. La sentencia final ratificó la suspensión de la vigencia del contrato de licencia de exploración y explotación del Lote 116, y la postergación de las actividades «hasta que se realice y culmine un debido procedimiento de consulta previa».

En minería, el emblemático caso Supayaku, revisado anteriormente obtuvo en 2016, la primera sentencia favorable al derecho de consulta previa de los pueblos indígenas en minería metálica. Existen más de 30 acciones judiciales sobre consulta previa y consentimiento en trámite, interpuestas por la sociedad civil que cuestionan las decisiones del Estado en materia de consulta previa, no olvidemos que el Estado peruano violo sistemáticamente el Convenio 169 de la OIT que era  vigente desde el 1995, y no fue hasta el 2012 que recién empezó a implementar proceso de consulta previa, por tanto en muchos proceso antes y después de publicada la ley de consulta previa se exige el cumplimiento de los actos administrativos no consultado.

  1. Procesos de consulta sobre las áreas naturales protegidas

 

El Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (ANP) establece que se deben consultar los actos más importantes sobre las ANP. La implementación de consultas en materia de ANP es previa a la aprobación de la Ley de consulta aunque como lo mencionamos el Convenio 169 de la OIT es vinculante desde 1995. Sin embargo, es necesario precisar, que a partir de la aprobación de esta Ley, se han realizado las siguientes consultas: dos para la Categorización de ANP, tres para propuesta de creación las Áreas de Conservación Regional (ACR) y dos sobre Planes Maestros (elaboración o modificación).

Recordemos que el primer proceso de consulta previa que se sometió a la ley de consulta previa, fue la creación de ACR-Majjuna- Kichwa, que a pesar que era una iniciativa del mismo pueblo Maijuna para darle mayor protección a su territorio, el proceso de consulta tuvo ciertos inconvenientes, puesto que un grupo de comunidades Kichwas se sintió excluida de proceso y demando también la protección de su territorio y que se les consulte. El gobierno regional de Loreto fue el ente promotor iniciando el proceso en  junio del 2013 y concluyendo con el DS 008-2015-MINAM que reconoce el Área de Conservación Regional Maijuna Kichwa sino hasta junio del 2015.

Este primer proceso evidencia la complejidad que puede generar el proceso de consulta previa, en tanto que es un caso donde todos los actores y sujetos del proceso están de acuerdo y es más son los impulsores para creación de una área protegida, pero cuando no son claras las herramientas pueden generar confusión respecto al procedimiento. Lo que generó que el ente rector en materia de consulta previa promueva instrumentos que generen mayor certeza sobre el procedimiento. En ese sentido solo la experiencia en el campo, puede permitirle al Estado- nación, unitario transitar a un Estado intercultural, donde verdaderamente se cumplan los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

 

  1. Procesos de consulta sin perspectiva de género

A ocho años de aprobada la ley de consulta previa, la participación de las mujeres en los procesos de consulta previa realizados ha sido muy limitada. No solo se aprecia bajos niveles de asistencia sino que en los registros y resultados de las consultas no se recoge sus aportes.

La Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP) denunció la asimetría en varios procesos de consulta realizados: «en el proceso de consulta del Lote 195, en la etapa del diálogo, solo participó una mujer frente a 11 hombres. Igualmente, en el Lote 175, en la misma etapa participaron dos mujeres y 14 hombres. En la consulta del Proyecto Minero de Exploración Toropunto, se observa que en el taller informativo participaron 14 mujeres y 36 hombres. En la etapa de evaluación interna de la comunidad campesina de Parobamba, participó una mujer y 14 hombres (Proyecto Minero Aurora) » (ONAMIAP 2016: 128). Si bien han participado en las reuniones de preparación, información, evaluación interna y diálogo, su intervención se limita a su presencia física. Además, según las propias mujeres, son los hombres quienes conversan sobre los acuerdos; si las mujeres asisten es por invitación de los dirigentes hombres, y si logran tomar la palabra y realizan propuestas, mayormente sus opiniones no son consideradas.

Es decir, no se llega a sostener una participación activa de las mujeres. ONAMIAP, la organización de mujeres indígenas más importante, también recalca que las mujeres no sean reconocidas como comuneras calificadas por algunas comunidades, imposibilitando su participación oficial en las consultas, pero sobre todo vulnerando sus derechos colectivos inherentes a su condición como parte de un pueblo indígena.

El Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre Discriminación contra la Mujer, que llegó a Lima para investigar sobre la situación de las mujeres peruanas, sostuvo en su informe final el incumplimiento de manera regular de la consulta previa, e incluso, cuando esta se llevaba a cabo no se respetaba la paridad entre hombres y mujeres a ser consultados[5].

El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) ha incorporado como propuesta la perspectiva de género a la consulta previa en tanto política pública oficial del Gobierno peruano, pero la ley no tuvo en consideración en ninguno de sus acápites ni el enfoque de género ni la necesaria participación de las mujeres indígenas. En su momento, el MIMP realizó esfuerzos para la incorporación del enfoque de género y el uso de un lenguaje inclusivo:

«Si bien la norma aprobada sobre consulta previa no hace referencia explícita al enfoque de género o a la participación de las mujeres indígenas, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 3 del Convenio 169, el Tratado, y por tanto, la Ley de Consulta Previa, debe aplicarse sin discriminación a los hombres y mujeres de los pueblos indígenas. La no discriminación es un principio reconocido por la normativa nacional (Constitución Política y Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres- Ley N.° 28983, entre otras), así como por otros tratados internacionales de derechos humanos»[6].

En el mismo sentido, el Grupo de Trabajo sobre Derechos Humanos y Empresas Transnacionales y otras empresas de las Naciones Unidas, tras la misión al Perú realizada del 10 al 19 de julio de 2017, señaló en un reciente informe que «El Grupo de Trabajo destaca la importancia de asignar recursos suficientes para garantizar la participación informada de los pueblos indígenas en esos procesos, en particular, mediante la prestación de asistencia jurídica y técnica, y de que se otorgue especial atención a la inclusión de las mujeres, que de lo contrario podrían quedar excluidas de los procesos de consulta».[7]

Si bien existe responsabilidad del Estado en materia de ausencia de políticas que garanticen la participación de las mujeres en los procesos de consulta previa, cabe acotar que en muchas ocasiones se incluye a una o dos representantes mujeres en una delegación de pueblos indígenas, solo de manera simbólica. Su representación no evita el escenario asimétrico en relación con las tomas de decisiones. Estas se dan en materia de espacios y cargos de decisión, y en reconocimiento de las mujeres como titulares en las comunidades nativas y campesinas, excluyéndolas de los procesos de toma decisión.

Las mujeres indígenas tienen un enfoque de sus territorios diferente al de los varones, el cual debe ser valorado y considerado plenamente en los procesos de consulta previa, pues contribuyen a defender los intereses de los pueblos originarios con una lógica y racionalidad distinta. Recordemos que ellas viven el día a día de sus familias y comunidades y gestionan su soberanía alimentaria. En los Andes disponen de áreas de pastoreo, recojo de plantas medicinales, plantas tintóreas y leña. En la Amazonía el bosque es su vida: peces, alimentos, plantas medicinales, tintes naturales y semillas para realizar trabajos de artesanía.

Sin embargo, coexiste un sesgo de género en relación con la aplicabilidad de la Ley de Consulta Previa. Por lo que sería necesario incluir al MIMP en una comisión de revisión del reglamento, además de implementar medidas que garanticen la incorporación cuantitativa y cualitativa de las mujeres, con los servicios que requieran, para así tomar decisiones paritarias.

  1. Comisión Multisectorial de Implementación del Derecho a la Consulta

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa aprobado por Decreto Supremo N.° 001- 2012-MC, en su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final, dispone que la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) deba crear una comisión multisectorial con el objeto de dar seguimiento a la aplicación del derecho a la consulta previa.

El 26 de febrero de 2013, en cumplimiento de dicho mandato, se publicó el Decreto

Supremo N.° 021-2013-PCM que crea la Comisión Multisectorial de Naturaleza Permanente para la Aplicación del Derecho a la Consulta, la cual fue adscrita a la PCM. La Comisión debía estar presidida por un representante de la PCM, 14 viceministros, un representante de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales y uno de la Asociación

Nacional de Municipalidades. Al Viceministerio de Interculturalidad del MINCU se le asignó la Secretaría Técnica.

En el marco de su plan de trabajo, la Comisión Multisectorial podía convocar a expertos en temas de pueblos indígenas, así como a las mismas comunidades. Esta Comisión debía instalarse hasta 15 días hábiles después de la publicación de la norma; el reglamento debía ser aprobado hasta en 30 días calendarios después de instalada.

La norma estableció tres funciones precisas para la Comisión Multisectorial:

  • Evaluar las políticas gubernamentales orientadas a implementar la Ley de Consulta y su Reglamento.
  • Proponer normas y políticas orientadas o mejorar las herramientas e instrumentos que faciliten los procesos de consulta, así como el marco normativo en torno a la consulta previa
  • Establecer mecanismos de coordinación y cooperación con las organizaciones indígenas, el sector privado y la sociedad civil para el cumplimiento de los “objetivos mencionados”.

El 24 de julio de 2016 se publicó el Decreto Supremo N.° 052-2016-PCM que modifica la norma que crea la Comisión Multisectorial, para reducir su objeto al seguimiento de la implementación de los acuerdos logrados en los procesos de consulta. La Comisión pasó a depender del MINCU, el cual la preside y su Secretaría Técnica recae en la Dirección de Consulta Previa de la Dirección General de Derechos de los Pueblos Indígenas, del mismo ministerio.

A partir del nuevo objeto de la Comisión, sus funciones se redefinen de la siguiente manera: realizar el seguimiento de la implementación de los acuerdos, proponer criterios orientadores para la implementación, elaborar una propuesta de reglamento interno y emitir un informe técnico anual sobre sus acciones. La norma incrementó los representantes del Ejecutivo de 15 a 22.

Aún con ello, la Comisión ha tenido un funcionamiento muy limitado. Según el Oficio N.° SS86-2018-DGPI-VMI/MC del 17 de abril de 2018, emitido por la Directora General de la Dirección General de Derechos de los Pueblos Indígenas, en respuesta a un pedido de información de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, la Comisión Multisectorial se reunió solo tres veces. En ninguna participaron los representantes de los pueblos indígenas. Al oficio se adjuntan solo las dos primeras actas, sin explicar por qué no se adjunta la tercera.

  1. Conclusiones

Respecto a este breve recuento sobre la implementación del derecho a la consulta previa, libre e informada, podemos señalar que el Estado actual no logra implementarlo de acuerdo a los estándares mínimos del derecho internacional de los derechos humanos. La consulta previa se ha ido desnaturalizando, a pesar de los esfuerzos de algunos pocos funcionarios públicos, convirtiéndolo en algunos casos en mero trámite para conseguir la denominada “licencia social”  por parte de los proyectos principalmente extractivos (minería, hidrocarburos e infraestructura).

En el caso de otro tipo de actividades como Áreas Naturales Protegidas, donde aparentemente no habría dificultades, estas finalmente aparecen, puesto que las comunidades no cuentan con información suficiente para saber sobre este relativamente nuevo derecho que permite oír su voz.

En el caso de consultas previas de políticas públicas nacionales, las organizaciones indígenas nacionales tienen dificultades para establecer sus prioridades respecto a lo que precisan que se les consulte, mientras el Estado avanza de acuerdo a sus necesidades, y esto da como resultado procesos de consulta muy deficientes.

Todo esta problemática la podemos resumir en que el actual diseño del Estado peruano, su estructura y organización político-administrativa, lleva en su ADN la lógica de un Estado monocultural, que no permite en su mismo diseño una verdadera relación intercultural con los más de 55 pueblos indígenas y diez mil comunidades campesinas y nativas, propietarios y poseedores de más del 40% del territorio nacional. La implementación de la consulta previa finalmente ha puesto a prueba los límites del actual Estado- nación, unitario y preciso transitar a un nuevo Estado que pueda afrontar la diversidad cultural con justicia social.

  1. Bibliografía

Informe Alternativo 2018 sobre cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano del Convenio 169 de la OIT, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima, 2018. http://derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2018/10/Informe_Alternativo_2018.pdf

Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con las industrias extractivas, Naciones Unidas, 2014. A/HRC/27/52/Add.

Informe No 001-2016-DP/AMASPPI-PPI: Evaluación de la Etapa Informativa del Proceso de Consulta Previa al proyecto de exploración minera Aurora, Defensoría del Pueblo. https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-N-001-A-2016-DP-AMASPPI-PPI-Aurora.pdf

Informe No 003-2016-DP/AMASPPI-PPI sobre el proceso de consulta previa del proyecto de exploración minera La Merced. https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-N-003-2016-DP-AMASPPI-PPI-La-Merced.pdf

Informe final de visita in loco a Perú, 19 de setiembre de 2014, Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre Discriminación contra la Mujer.http://derechoshumanos.pe/wpcontent/woo_uploads/END_OF_MISSION_STATEMENT_FINAL_19.09_SPANISH_FINAL.pdf.

Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Bogotá: Reino de los Países Bajos/ Colección Dejusticia, 2012.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión al Perú; 2018. http://acnudh.org/wp-content/uploads/2018/08/G1812919.pdf

[1] Oficio N.o 0504-2016/DP del defensor del pueblo al ministro Gonzalo Tamayo Flores, recibido el 15 de agosto de 2016, e Informe N.o 0003-2016-DP/AMASPPI-PPI.

[2] Informe N.o 001-2016-DP/AMASPPI-PPI: Evaluación de la Etapa Informativa del Proceso de Consulta Previa al proyecto de exploración minera Aurora, Defensoría del Pueblo.

[3] Extraído desdehttp://observatoriopetrolero.org/pronunciamiento-las-condiciones-del-nuevo-contrato-de-explotacion-petrolera-deben-garantizar-el-respeto-denuestros-

derechos/

[4] Extraído de Fe de Paz: http://www.regioncajamarca.gob.pe/planes-proyectos-area/estrategia-regional-de-biodiversidad-de-cajamarca-al-2021

[5] Naciones Unidas. Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre Discriminación contra la Mujer. Informe final de visita in loco a Perú́, 19de setiembre de 2014. Extraído desde http://derechoshumanos.pe/wp-content/woo_uploads/END_OF_MISSION_STATEMENT_FINAL_19.09_SPANISH_FINAL.pdf

[6] Extraído de ONAMIAP:

http://www.onumujeres-ecuador.org/index.php?option=com_content&view=article&id=601:derecho-de-las-mujeres-indigenas-y-la-ley-deconsulta-previa-apuestas-retos-y-desafios&catid=24:peru&Itemid=31

[7] Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión al Perú; num. 67 p. 15