El derecho a la desconexión digital en tiempos de pandemia dentro del tiempo, horario y jornada de trabajo en una era post COVID-19 en la experiencia laboral española

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El derecho a la desconexión digital en tiempos de pandemia dentro del tiempo, horario y jornada de trabajo en una era post COVID-19 en la experiencia laboral española

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Jorge Luis Mayor Sánchez *

Sumilla: 1. El Derecho a la Desconexión Digital dentro del tiempo de trabajo. 2. El Tiempo de trabajo efectivo. 3. Conclusiones.

1. El Derecho a la Desconexión Digital dentro del tiempo

El Derecho a la Desconexión Digital dentro del tiempo de trabajo emanado de la Sentencia  STSJM 962/2020, de 11 de noviembre en el cual se considera que dentro del tiempo de descanso es evidente, pero ¿es posible hablar del derecho a la desconexión digital dentro del tiempo de trabajo en el horario y jornada de trabajo? A tal interrogante responde la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) en su reciente sentencia de 962/2020, de 4 de noviembre.

En el presente litigio nos encontramos con el caso de un trabajador, en este caso un controlador de circulación aérea, al que se le ordena realizar, dentro del intervalo de tres meses, un curso preceptivo a distancia de dos horas de duración, pero sin modificar sus cuadrantes de trabajo presencial.

A pesar de ser un curso obligatorio conforme a la normativa europea para el desempeño de las funciones de controlador aéreo, el trabajador no realizó el mencionado curso en el tiempo habilitado para ello.

Aunque sí lo efectuó con posterioridad (como otros 41 controladores aéreos), la empresa, previa instrucción de expediente, sancionó al trabajador por falta muy grave de desobediencia con la sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo, por no haber realizado el curso ordenado en el plazo fijado.

Tras ello, en el procedimiento de impugnación de sanciones seguido en el Juzgado de lo Social n.º 22 de Madrid se declaró nula la anterior sanción citada y se ordenó reponer al trabajador en todos los derechos afectados por la misma.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España – D.E.A. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Título de Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España. Diplomado en Argumentación Jurídica y Función Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España – Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: [email protected]

En particular, la sentencia de instancia declaró vulnerado el derecho del trabajador a la intimidad personal y familiar del artículo 18 de la Constitución española en su vertiente de desconexión digital regulada actualmente en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2. El Tiempo de trabajo efectivo

Formalizado el recurso de suplicación, la Sección Segunda de la Sala de lo Social del TSJM en su novedosa sentencia de 4 de noviembre, anticipa que las dos horas de realización del curso online son reconocidas por la empresa como tiempo de trabajo y, por tanto, “no existe derecho a la desconexión digital dentro del tiempo de trabajo, sino solamente dentro del tiempo de descanso”.

El derecho a la desconexión digital está preservado cuando se obligue a la realización de algún tipo de trabajo a distancia o cuando se obligue al trabajador a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado, en virtud del desarrollo que en este punto realiza la Ley Orgánica 3/2018 del artículo 18.4 de la Constitución española, aunque estemos fuera del marco del teletrabajo hoy regulado por el Real Decreto-ley 28/2020, recuerda la Sala.

No obstante, tal derecho del trabajador no es incompatible con que la empresa pueda obligar a realizar actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter preceptivo. Las aludidas actividades laborales, que computarán como tiempo de trabajo, podrán ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza.

3. Conclusiones

Así, las conclusiones de la Sala de lo Social son cuatro:

Primera: El trabajador sí tiene derecho a la desconexión digital en su tiempo de descanso. Es decir, se le reconoce a aquél el derecho “a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales”.

Segunda: El hecho de que empresa ordene realizar trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal no supone automáticamente la afectación del derecho a la desconexión digital y, por tanto, a la intimidad personal y familiar.

Tercera: Las horas que rebasen la jornada habitual y ordinaria del trabajador tendrán la consideración de horas extraordinarias. Estas últimas solo tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente (art. 35.4 del Estatuto de los Trabajadores de España).

Cuarta: Si la realización de trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal conlleva un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una más que posible modificación unilateral de las condiciones de trabajo.

En concreto: “Siendo tiempo de trabajo efectivo no le es aplicable el derecho de desconexión digital. Es más, podemos anotar que incluso si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario”, aclara la Sala de lo Social.