EL DERECHO A LA TIERRA Y TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERÚ

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1. Introducción


Estamos cerca al bicentenario republicano y el Estado peruano aún no tiene suficiente información oficial sobre pueblos indígenas que le permita generar políticas públicas definidas y diferenciadas para la población indígena, saber por ejemplo cuántas comunidades campesinas y nativas existen en el Perú, dónde está su territorio, cuáles son sus límites o cómo se puede promover el respeto y desarrollo que prioricen dichos pueblos.
Pero partamos por las definiciones jurídicas. El actual Estado no reconoce de manera
específica la personería jurídica de “pueblos indígenas”, por lo que se ha tenido que acudir a interpretaciones desde los derechos humanos, bajo principios pro homine o pro indígena de acuerdo al marco del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), para que se pueda garantizar los derechos de los pueblos indígenas, como parte de un mismo bloque constitucional.


Recordemos que el artículo 89 de la Constitución Política reconoce la personería jurídica de las comunidades campesinas y nativas, más no menciona nada sobre el estatus jurídico de “pueblo”, el cual es interpretado a partir del Convenio. Actualmente hay un proceso de Amparo por resolver ante el Tribunal Constitucional, interpuesto por el pueblo Achuar en relación al Decreto Legislativo N° 1360 del 2018 que le otorga al Viceministerio de Interculturalidad funciones exclusivas para identificar y reconocer a los denominados pueblos indígenas.


En ese sentido, hay un tratamiento jurídico nacional, es como “comunidades”, sin embargo, existen algunas pocas normas nacionales como la Ley 29785, Ley de Consulta Previa, Libre e Informada o instrumentos administrativos como la Base de Datos de Pueblos Indígenas (BDPI) que utilizan la expresión de “pueblos indígenas u originarios”, a eso ahora le incorporamos un proceso judicial que está en trámite donde esperamos se pueda zanjar esta discusión.


Lo cierto es que, ese panorama sigue generando confusión en los sujetos de derechos y en muchos casos se presta a la vulneración de su derecho a la identidad colectiva, reconocida en el artículo 2 inciso 19 y el artículo 89 de la Constitución y con ello también a su derecho a la tierra y territorio, puesto que, al no reconocer la personería jurídica de pueblo indígena, el Estado no garantiza el proceso administrativo para la titulación de tierras como pueblos.


En ese sentido, para analizar la situación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas tenemos que hacer una interpretación jurídica de acuerdo a los derechos humanos de los pueblos indígenas que apelen a los principios antes mencionados para que nos ayuden a equiparar ambos términos. Bajo esa interpretación, podemos decir que los pueblos indígenas en el Perú están organizados en comunidades campesinas y nativas reconocidas por la Constitución Política, cuyos antecedentes históricos, culturales y políticos están relacionados con un sistema de organización colectiva, un sistema de autoridades y espacios de identificación colectiva para su sustento de vida.


En esa línea, recordemos que es a partir de la Constitución de 1920 cuando, por primera vez, se reconoce el derecho constitucional a la propiedad de las comunidades indígenas.
Desde ese momento el Estado asume la responsabilidad de brindar protección, bienestar y desarrollo a las comunidades, es probable que antes lo haya hecho de manera marginal, pero en estricto sentido, como Estado republicano, es después de cien años, en 1920, que el Estado garantiza la propiedad comunal para comunidades indígenas, como se les conocía en ese momento.

Por esa razón, unos años después, en 1926 se empiezan a reconocer administrativamente las primeras comunidades campesinas, cuyos títulos en algunos casos fueron entregados por la Corona Española y validados posteriormente en la época republicana, lo cierto es que para fines estatales se empiezan a emitir resoluciones de reconocimiento a partir de esos años, resultando que las comunidades de la provincia de Cusco son las más antiguas bajo ese reconocimiento estatal, un ejemplo es la Comunidad Campesina de Ccoyharpuquio del distrito de Santiago, Cusco, cuya resolución es del 29 de enero de 19261; entonces, podemos decir que una vez reconocida la propiedad comunal, seis años después el Estado empieza a implementar una incipiente política de reconocimientos de derechos a dichas comunidades.


Si bien es a partir de 1920 que el Estado asume una responsabilidad con las denominadas comunidades indígenas, han tenido que pasar otros cien años para constatar que la deuda histórica de reconocimiento y titulación de las tierras y territorios de pueblos indígenas2 sigue vigente. Hoy las cerca de diez mil comunidades campesinas y nativas (el Estado aún no tiene una cifra exacta) siguen siendo discriminadas y excluidas en la construcción del Estado republicano.


Además, para efectos de nuestro análisis podemos advertir que en su afán de promover la inversión nacional y extranjera, los gobiernos sucesivos de los últimos 30 años, han debilitado el marco de protección de derechos del régimen de propiedad comunal, hasta el


1 Directorio de Comunidades Campesinas de 1976, Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización Social.

2 A partir de aquí y hecha la fundamentación jurídica respectiva vamos a utilizar el término pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas de manera
indistinta, salvo precisemos una diferenciación de contexto.
punto de poner en riesgo la existencia de las comunidades campesinas y nativas, llámense pueblos indígenas u originarios del Perú.
2. Continuidad en las políticas de despojo territorial
El Convenio 169 de la OIT, a partir del artículo
13 al 19, se encargan de establecer un
marco de protección al derecho a la tierra y
territorio de los pueblos indígenas sin precedentes
en el derecho internacional, precisando
además en su artículo 13.2, que el término
“tierras” deberá incluir “el concepto de territorios,
lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.
Esto ha sido reforzado por las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) que menciona que el término
“territorio” se refiere a la totalidad de
la tierra y recursos naturales que los pueblos
indígenas han utilizado tradicionalmente3, la
Corte IDH va a reiterar en diversas sentencias
motivadas el concepto amplio de tierra y territorios
indígenas comprendiendo no solo los
espacios físicos ocupados sino aquellos que
son utilizados para sus actividades culturales
e incluso espirituales.
Es necesario recordar que el Convenio
169 de la OIT es un tratado internacional y la
Constitución Política a través de su interpretación
sistemática le otorga fuerza normativa
directa e inmediata al mismo, de conformidad
con el principio de unidad de la Constitución
y el principio de concordancia práctica,
todo ello de acuerdo a sentencias del Tribunal
Constitucional. En sentido lato, podemos señalar
que el Convenio 169 de la OIT es una
3 Corte IDH. Caso del Pueblo de Saramaka Vs. Surinam,
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie
C N° 172.
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suerte de segunda unidad de la Constitución,
así como otros tratados internacionales ratificados
por el Estado peruano. Bajo esos términos,
para asegurar el derecho a la tierra y territorio
amparado en el Convenio, el cual forma
parte del bloque constitucional, revisemos las
decisiones de los últimos gobiernos en materia
de protección de derechos territoriales de
pueblos indígenas.
En el caso del gobierno del expresidente
Pedro Pablo Kuczynski, al igual que el gobierno
de expresidente Ollanta Humala, ambos
aprobaron una serie de normas jurídicas a
través de leyes y decretos legislativos que afectaron
los derechos de la propiedad comunal,
debilitaron los estándares ambientales y los
derechos de los pueblos indígenas4, bajo la
justificación de reactivar la economía e impulsar
las inversiones privadas y públicas. De la
misma manera el actual gobierno de Martín
Vizcarra no ha planteado cambios sobre dichas
políticas y en cierta medida hay una continuidad
de las mismas.
Como se puede recordar al inicio del gobierno
del expresidente Kuczynski, el Congreso
delegó en el Poder Ejecutivo facultades para
legislar que llevó en los primeros seis meses a
dictarse 112 decretos legislativos que versaban
sobre diversos temas entre ellos, normas que
vulneraban la protección de derechos territoriales
de las comunidades. Todas estas reformas
al ordenamiento jurídico nacional tienen
un patrón en común, se desarrollaron en un
contexto de fin de los altos precios de las materias
primas y en el afán de retornar a esas
condiciones de crecimiento económico, se decidió
flexibilizar, reducir y debilitar el marco
de protección de derechos fundamentales.
4 A este grupo de normas se le denominó “paquetazos
ambientales y antiindígenas”, en una campaña de diversas
organizaciones de la sociedad civil que analizan
de manera crítica diversas normas aprobadas a
partir del 2014.
Los Decretos Legislativos aprobados a
partir de las facultades legislativas siguieron
el mismo camino, siendo la continuidad de la
misma política de reactivación económica en
detrimento de derechos fundamentales y en
específico en derecho territoriales de los pueblos
indígenas. A continuación, detallamos las
principales normas aprobadas desde inicio de
2017:
Decreto Legislativo N.° 1330. Modifica
y flexibiliza plazos, procedimientos, requerimientos
y exigencias del Decreto Legislativo
N.° 1192, Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones
para Proyectos de Infraestructura,
considerada parte del paquete de normas
del Gobierno de Humala que menguaron los
estándares de protección de los derechos de la
propiedad comunal. El objetivo de la norma es
generar procesos expeditos a la hora de expropiar
propiedades, principalmente para proyectos
de infraestructura, donde no se hace
ninguna diferenciación entre la propiedad
comunal y la individual, quedando abierta la
amenaza inminente de expropiación con criterios
únicamente de promover las inversiones
en infraestructura.
Decreto Legislativo N.° 1251. Introduce
doce modificaciones a la ley que regula
las Asociaciones Público Privadas (APP),
añadiendo a la Agencia de Promoción de la
Inversión Privada (PROINVERSIÓN), la función
de saneamiento de tierras y expropiación
de predios para proyectos de inversión a través
de la creación del Proyecto Especial de
Acceso a Predios para Proyectos de Inversión
Priorizados (APIP). Genera, además de inseguridad
jurídica, un conflicto de competencias
con otros niveles de gobierno y órganos
del Estado, cuyo mandato es el de sanear las
tierras, ya sean de comunidades, agricultores,
pequeños propietarios o predios públicos,
una vez más con fines de promoción de las
inversiones.
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Decreto Legislativo N.° 1333. Establece
disposiciones para facilitar la ejecución de
proyectos de inversión priorizada, creando el
APIP, a cargo de PROINVERSIÓN, órgano
adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas
(MEF). Su objetivo es posibilitar la entrega y el
saneamiento físico-legal de cualquier predio
rural requerido por estos proyectos; además,
asume las competencias de la Ley N.° 30230,
norma muy criticada en el Gobierno de Humala.
Pone en riesgo los territorios de las comunidades
campesinas y nativas, tituladas, en
proceso o sin título de propiedad. El pleno del
Congreso aprobó su derogatoria; sin embargo,
el Ejecutivo observó dicho acuerdo. El decreto
en la actualidad sigue vigente.
Proyecto de Ley N.° 1718/2017-PE. En
su discurso a la nación del 2017, el expresidente
Kuczynski presentó este proyecto de ley,
que trató de sustituir al cuestionado Decreto
Legislativo N.° 1333. La finalidad era la de dar
vía rápida a la inversión priorizada, especialmente
a las obras de infraestructura, facilitando
la transferencia de los predios, ya sea con o
sin título de propiedad, o este en uso o no de
dicho predio.
Las tierras tenían que ser requeridas por
los proyectos de inversión; implementando si
fuese necesario, procesos de expropiación de
acuerdo al cuestionado Decreto Legislativo
N.° 1192. Este proyecto que aún sigue en discusión
contempla una exclusión respecto de la
propiedad y posesión de tierras y territorios
de los pueblos indígenas; pero no comprende
a la mayoría de las tierras de comunidades
campesinas, por no haber sido incluidas en la
denominada Base de Datos del Ministerio de
Cultura (MINCU) como “Pueblos Indígenas”.
Decreto Legislativo N.° 1320. Modifica
la Ley General de Minería en relación con la
caducidad y el pago o penalidad que deben
cumplir los concesionarios mineros por falta
de producción. La nueva norma extiende la
vigencia de las concesiones, por 30 años, en
lugar de 15. Permite mantener una concesión
aun sin utilizarla. Esta prolongación plantea
una mayor amenaza a los territorios de las comunidades
campesinas, teniendo en cuenta
que sobre el 35% del total sus tierras se superponen
concesiones mineras.
Ley N.° 30723. Ley que declara de prioridad
e interés nacional la construcción de carreteras
en zonas de frontera y el mantenimiento
de trochas carrozables en el departamento de
Ucayali. Permite la activación de procesos administrativos
específicos, destinados a la habilitación
de infraestructura vial por medio de
procedimientos de expropiación, el traslado
de comunidades nativas, la desprotección de
las Áreas Naturales Protegidas (ANP), que ponen
principalmente en peligro a los Pueblos
Indígenas en Aislamiento y Contacto Inicial
(PIACI) en esa región amazónica.
Proyecto de Ley 2145-2017-PE. El Ejecutivo
presentó un proyecto de ley que promueve
la industria de hidrocarburos modificando
la Ley Orgánica de Hidrocarburos e introduciendo
una serie de modificaciones a los
contratos, la fiscalización en el seguimiento
del cumplimiento de las normas ambientales
y sociales, así como la reducción de trámites
administrativos, eliminación de permisos, beneficios
tributarios, ampliación del derecho de
concesión hasta por 80 años, la introducción
del técnicas de extracción de hidrocarburos
riesgosas para el medio ambiente denominadas
fracking, además de cambios normativos
que afectan las tierras y territorios de las comunidades
nativas.
Las normas antes descritas, luego de ser
analizadas, nos permiten afirmar que fueron
diseñadas para favorecer a los proyectos de inversión
públicos y privados, a fin de agilizar
la transferencia de la propiedad de las tierras
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rurales, sean de comunidades campesinas y
nativas; flexibilizando para ello los procedimientos
de acceso a las tierras o creando procedimientos
ad hoc para lograr su objetivo.
Los principales perjudicados en cuanto a la
vulneración de sus derechos son las tierras y
territorios de comunidades campesinas y nativas,
que albergan recursos naturales y son pretendidos
por proyectos de inversión que en la
mayoría de casos no respetan los derechos de
las comunidades. No olvidemos que las tierras
y territorios de pueblos indígenas ocupan más
del 40% del territorio nacional5.
Es necesario hacer notar, a partir de los
indicadores macroeconómicos, que los sucesivos
paquetes normativos aprobados desde
2014 (Ley N.° 30230, Ley N.° 30327, Decreto
Legislativo N.° 1192, Ley N.° 30723), y los
que datan del gobierno de Kuczynski, no han
tenido un impacto positivo visible sobre la supuesta
reactivación de la economía.
Tampoco la flexibilización normativa
ha impulsado las inversiones. Igualmente,
la mayoría de estas normas fueron judicializadas
con acciones de amparo, populares, de
cumplimiento o demandas de inconstitucionalidad,
sin que a la fecha aún se cuente con
sentencias que permitan generar precedentes
importantes para que la inversión respete los
derechos colectivos y el Estado cumpla su rol
de garantizar sus derechos.
3. Ausencia de una política pública en titulación
colectiva de tierras
El Convenio 169 de la OIT es claro al referir,
mediante el artículo 14, que los gobiernos
deberán tomar las medidas que sea necesarias
para determinar las tierras que los pueblos
5 Esta información no es oficial, ha sido generada por
el Instituto del Bien Común a través de la contabilización
de tierras tituladas y por titular a comunidades
campesinas y nativas de todo el Perú.
indígenas ocupan, así como garantizar la protección
efectiva de su derecho de propiedad y
posesión. En esa misma línea, la Corte IDH ha
avanzado mucho al respecto, generando a través
de su jurisprudencia incluso procedimiento
de cómo los gobiernos deberían reconocer
y titular las tierras de los pueblos indígenas.
Lo podemos constatar en una sentencia
histórica al ser la primera en materia de derechos
de pueblos indígenas. La Corte “[…]
estima que los miembros de la Comunidad
Awas Tigni tienen derecho a que el Estado,
1. delimite, demarque y titule el territorio de
propiedad de la Comunidad; y 2. se abstenga
de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación,
demarcación y titulación, actos que
puedan llevar a que los agentes del propio
Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia
o su tolerancia, afecten la existencia, el
valor, el uso o el goce de los bienes ubicados
en la zona geográfica donde habitan y realizan
sus actividades los miembros de la Comunidad
[…]”6.
En otras sentencias, como Comunidad
Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay y Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam,
se desarrolla en detalle el derecho de
los pueblos indígenas a tener procedimientos
adecuados para la titulación de las tierras, en
plazos razonables y dirigidos a garantizar el
derecho de propiedad colectiva.
Sin embargo, en el caso peruano, los procedimientos
de titulación colectiva solo se
realizan, en primer lugar, dentro del marco de
reconocimiento de la personería jurídica, sea
de comunidad campesina o nativa. En segundo
término, sus procedimientos administrati-
6 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
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vos siguen vulnerando diversas normativas y
jurisprudencia internacional. Al respecto, la
Defensoría del Pueblo en el año 2014 emitió
un informe donde se da constancia de al menos
siete obstáculos que limitan la titulación7,
tanto de las comunidades campesinas como
nativas y que aún al 2019 persisten, los problemas
son:
1. La normatividad que regula el asunto
es compleja, dispersa y contradictoria.
2. El Ministerio de Agricultura y Riego
no ejerce adecuadamente su rol de
rectoría en materia de saneamiento y
formalización de la propiedad agraria.
3. No existe un único registro oficial que
permita conocer el número de comunidades
reconocidas y tituladas.
4. Las Direcciones Regionales de Agricultura
no cuentan con personal especializado.
5. No existen herramientas para difundir
entre las comunidades los derechos
y procedimientos para reconocer
y titular sus tierras.
6. Faltan recursos presupuestales para
implementar el reconocimiento y titulación.
7. No existen lineamientos claros para
resolver las controversias de derechos
e intereses por superposición de concesiones,
áreas naturales protegidas,
etc., sobre tierras indígenas.
A pesar de la identificación de dichos problemas,
solo uno de los puntos, el referido a
recursos presupuestales cambió, puesto que a
7 Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía N° 001-
2014-DP/AMASPPI/PPI. Análisis de la Política Pública
sobre Reconocimiento y Titulación de Comunidades
Campesinas y Nativas.
partir de ese año empieza a haber mayor presupuesto.
En los demás puntos poco o nada
se avanzó en los subsiguientes años, ante ello
la misma Defensoría del Pueblo presentó un
nuevo informe8 para analizar los avances,
donde persisten prácticamente los mismos
problemas, entre ellos: normativa engorrosa,
ausencia de un registro unificado, diferencias
con información registral, insuficiente avance
de catastro y georreferenciación de comunidades,
falta de lineamientos para la solución de
controversias y superposiciones de derechos,
falta de coordinación intersectorial y con organizaciones
indígenas, además de otros problemas
a nivel regional y local.
Paradójicamente estos últimos cinco años
ha habido mayor presupuesto para saldar esta
brecha en materia de titulación colectiva. En
su momento, el Instituto del Bien Común
identificó que existen hasta diez proyectos
con componente de titulación colectiva que se
empezaron a desarrollar en el Perú. Sin embargo,
al 2019 no hay resultados importantes
que mostrar, por causas diversas, entre ellas: el
conjunto de proyectos se encuentran desarticulados
y no responden a una política nacional
que garantice la seguridad jurídica de las
tierras y territorios de los pueblos indígenas
puesto que su lógica se basa en metas y objetivos
de proyectos sectoriales, mostrando muy
poca coordinación entre sí, pese a los esfuerzos
de la sociedad civil y las organizaciones indígenas
por dotarlos de mayor coordinación.
Por otro lado, de acuerdo a la normatividad
vigente, el ente rector en materia de titulación
es la Dirección General de Saneamiento
de la Propiedad Agraria y Catastro Rural
(DIGESPACR), perteneciente al Ministerio
de Agricultura y Riego (MINAGRI), recien-
8 Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía N° 002-
2018-DP/AMASPPI/PPI. El largo camino hacia la titulación
de las comunidades campesinas y nativas.
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temente elevada a dirección general; por lo
tanto, es una institución débil, a la que es necesario
fortalecer para estar en capacidad de
exigir a los diferentes proyectos articulación e
institucionalidad.
Los órganos operadores de los procesos
administrativos de saneamiento físico-legal
y titulación de las comunidades campesinas
y nativas son las Direcciones Agrarias Regionales,
que demuestran debilidades porque sus
procedimientos no están uniformizados, ya
que el ente rector y promotor de normas no
cumple sus obligaciones a cabalidad. A esta
situación le sumamos que el MINCU, a través
del Viceministerio de Interculturalidad, no
garantiza la protección del derecho a la tierra
y territorio de las comunidades campesinas
y nativas, reconocidas como pueblos indígenas,
aunque su Reglamento de Organización y
Funciones (ROF) lo contempla; sin embargo,
no parece estar muy claro qué función cumplir
en los procesos de titulación.
Si revisamos los proyectos más importantes
que cuentan con mayores recursos encontramos
al Proyecto de Catastro, Titulación y
Registro de Tierras Rurales en el Perú (PTRT-
3), a cargo de la Unidad Ejecutora Gestión de
Proyectos Sectoriales y la Declaración Conjunta
de Intenciones a cargo del Ministerio de
Ambiente (MINAM), a través de la Dirección
General de Cambio Climático, recientemente
designada como responsable. Ambos proyectos,
al día de hoy, no muestran logros importantes
en el objetivo de lograr titular a comunidades
campesinas y nativas.
En ambos casos, la implementación sigue
teniendo problemas debido al cambio constante
de funcionarios, resultado de la misma
estructura gubernamental que se agravó con
la inestabilidad política que atravesó el país
en el último trimestre de 2017; prácticamente
todo el 2018. El mismo Poder Legislativo tuvo
algún interés, al conformar por ejemplo una
Mesa de Trabajo sobre Titulación de Comunidades
como iniciativa de la Comisión de Pueblos
Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,
Ambiente y Ecología, presentando un diagnóstico
de la situación actual de la titulación
colectiva, que finalmente no ha podido fiscalizar,
al no tener herramientas claras para ello.
Asimismo, en el caso de la Defensoría del
Pueblo y organizaciones de la sociedad civil e
indígenas, estas han presentado informes sobre
reconocimiento y titulación de comunidades
campesinas y nativas, las cuales coinciden
en los diagnósticos y, en muchos casos, en las
propuestas de solución; pero quizás una de las
principales trabas sea la ausencia de voluntad
política y claridad a nivel institucional en la
coordinación intersectorial y multinivel para
que exista una verdadera política pública con
presupuesto aprobado para que el avance sea
medible en su implementación.
El enfoque cortoplacista del proyecto, en
el caso del PTRT-3 es el mejor ejemplo, es evidente
pues incluso se estableció un Comité
Consultivo Nacional integrado por instituciones
externas al Estado para monitorear el
avance e informar sobre los progresos de la
implementación, pero no ha funcionado. Predomina
un debilitado proyecto, manifiesto en
la falta de estabilidad de sus funcionarios que
repercute en la falta de claridad y celeridad en
la implementación del proyecto, el cual tiene
la complejidad de ejecutarse por empresas
privadas que ganaron licitaciones convocadas
por el MINAGRI. La situación se agrava cuando
la información y transparencia es escasa.
Finalmente, todos los procesos de saneamiento
y titulación colectiva en marcha se ven
amenazados por la problemática de debilitamiento
normativo del Estado para acceder y
expropiar tierras y territorios de comunidades
de los pueblos indígenas, a través de las nor253
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mas que analizamos anteriormente, lo que dificulta
aún más la implementación de dichos
proyectos.
4. Territorio, recursos naturales y actividades
extractivas
De acuerdo con el artículo 15 del Convenio
169 de la OIT se menciona que los recursos
naturales existentes en tierras de pueblos
indígenas deben tener una protección especial
y, por tanto, se debe tener el derecho a participar
en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos. En ese sentido, es
ampliamente documentada la vulneración de
derechos que suele darse en territorios donde
operan actividades extractivas y los impactos
que estas actividades de explotación tienen en
los pueblos indígenas. La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ha reportado
numerosos casos de pueblos y comunidades
indígenas que han dado a conocer la afectación
de sus derechos a causa de la implementación
de proyectos de esta naturaleza, ya sea a
través de casos contenciosos, medidas cautelares,
audiencias públicas o en visitas realizadas
por la CIDH, seguidas de informes de país o
comunicados de prensa9.
Ante ello podemos referir que hoy en día
en el caso peruano las tierras y territorios de
los pueblos indígenas, organizados en comunidades
campesinas y nativas, se encuentran
en un estado de indefensión permanente debido
a la política de inversión privada y pública
que vulnera el uso y disfrute de su propiedad
colectiva o amenaza la posesión de sus
tierras.
9 Para mayor profundidad revisar: Pueblos indígenas,
comunidades afrodescendientes y recursos naturales:
Protección de derechos humanos en el contexto de
actividades de extracción, explotación y desarrollo.
Informe preparado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, 2015.
Una de las amenazas más frecuentes para
el caso de las comunidades campesinas proviene
de las actividades extractivas mineras,
por la enorme superposición de derechos de
concesiones mineras sobre sus territorios.
El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico
(INGEMMET), que forma parte del
Ministerio de Energía y Minas (MINEM), es
la institución estatal que otorga el derecho de
concesión minera que, según la Ley General
de Minería, es un derecho que se da al titular
para la exploración y explotación de recursos
minerales que están en el subsuelo de un territorio
y que, de acuerdo con el artículo 66 de
la Constitución Política, constituyen parte del
patrimonio de la nación10.
Si ese territorio es de posesión de una comunidad
campesina, es decir que no tiene título
de propiedad, en la práctica prevalece el derecho
de concesión, exploración y explotación
otorgado a la empresa titular de dicha concesión.
Si el territorio tiene un título de propiedad,
el concesionario conserva el derecho de
explotar y extraer el recurso del subsuelo, aunque
previamente tendrá que negociar una autorización
con los propietarios de la superficie
que, en el caso de comunidades, estas realizan
una negociación en condiciones asimétricas.
No debe confundirse este procedimiento
de autorización con el proceso de consulta
previa vigente desde la ratificación del Convenio
169 de la OIT. Aunque la entrega de una
concesión minera no significa necesariamente
que se va a extraer un mineral, lo cierto es que,
al haber posibilidades de explotar un recurso,
se restringe el derecho de uso, disfrute, disposición
y reivindicación de la propiedad.
10 Podemos identificar dos problemas normativos que
no serán sujetos de análisis pero que son importante
destacar. El régimen de concesión en la Ley General
de Minería y el régimen de propiedad de los recursos
renovables y no renovales dispuestos en el artículo 66.
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Por otro lado, el procedimiento de concesión
es relativamente sencillo, lo que lleva
a que, a diciembre del 2017, según INGEMMET,
el 14% del territorio nacional, es decir,
17 934 000 hectáreas se encuentren concesionadas.
Para poder cruzar la información obtenida
por INGEMMET, y saber de qué forma
estas concesiones pueden afectar a una comunidad
campesina, se deberá contar con un catastro
rural para identificar las tierras de las
comunidades; catastro que acaba de crearse de
manera oficial pero que aún es muy deficiente.
Sin embargo, organizaciones de la sociedad
civil han avanzado en aproximaciones a esa
base de datos11. El cruce de información, con
el moderno catastro minero, arroja resultados
del 35% de superposición de concesiones mineras
en tierras de comunidades campesinas.
Ello significa que son o serán afectadas en su
derecho a la propiedad colectiva, y con ello a
sus demás derechos territoriales.
Igualmente, muchas comunidades permanecen
total o parcialmente superpuestas por
las concesiones mineras, tal es el caso de la comunidad
campesina de Chila Chila (Arequipa),
cuyo territorio comunal se superpone en
un 95%, aproximadamente. Si hacemos una
valoración jurídica respecto a esta comunidad
de acuerdo con los artículos 13 al 18 del Convenio
169 de la OIT, sin duda que existiría una
vulneración evidente a sus derechos no solo
territoriales sino demás derechos colectivos.
Pero, además, se debe precisar que de
acuerdo con los estándares desarrollados por
la Corte IDH12, se puede concluir que las con-
11 Información basada en la Cartilla N.°-5 Comunidades
Campesinas y Minería, superposición de concesiones
mineras en territorios comunales, elaborado
por el Colectivo Territorios Seguros para las Comunidades
del Perú, abril de 2018.
12 Caso Comunidad indígena Mayagna Sumo Awas
cesiones mineras afectan el derecho al uso
goce, disfrute, disposición y reivindicación del
territorio o al menos restringen el ejercicio de
la propiedad, sobre todo cuando la comunidad
no autoriza la exploración, explotación o no se
aplica el proceso de consulta previa o se hace
de manera deficiente. Esto último ha sido corroborado
en la sentencia de primera instancia
de Puno, en el caso de las 11 comunidades
de Atuncolla13, cuando ordena que INGEMMET,
la institución que otorga las concesiones
mineras debe realizar una consulta previa a las
comunidades campesinas que podrían afectar
sus derechos.
Revisando el procedimiento de concesión
minera también se puede evidenciar que vulnera,
además, otros derechos como el derecho a
la información, puesto que en muchos casos las
comunidades son las últimas en enterarse que
su territorio ha sido concesionado para un proyecto
minero. Otro derecho que es vulnerado es
a la notificación culturalmente adecuada, puesto
que las notificaciones se hacen en una lengua
distinta al de las comunidades y por medios de
comunicación ajenos a su realidad cultural,
esto genera a su vez que se vulnere el derecho
de oposición, que las comunidades pueden interponer
ante una concesión impuesta.
Como se observa, solo en la etapa de inicio
de un proyecto extractivo-minero hay cuestionamientos
que son una amenaza inminente
a los derechos territoriales de los pueblos
indígenas, sin contar con la problemática de
proyectos mineros en desarrollo que generan
impactos a la salud de los comuneros y comuneras
o a los derechos medio ambientales de
las comunidades.
Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de
2001. Caso Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia
28 de noviembre de 2017.
13 Corte Superior de Justicia de Puno. Sala Civil de
Puno. 14 de noviembre de 2016. Expediente N.°
01846-2012-0-2101-JM-CI-03.
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N° 8, 2019, pp. 245-260
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MAPA DE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
Fuente: Mapa elaborado por Pedro Tipula y Carla Soria
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ISSN 2410-5937
5. Región San Martín: titulación de comunidades
y cesión de uso
A inicios de 2017, las comunidades nativas
pertenecientes a la Federación de Pueblos
Indígenas Kechwas del Bajo Huallaga, San
Martín (FEPIKBHSAM), y la Federación de
Pueblos Indígenas de Chazuta (FEPIKECHA),
decidieron no continuar con el componente
de Titulación del Proyecto PNUD – DCI en la
región San Martín14. La metodología propuesta
pretendía otorgar en cesión de uso la mayor
parte de sus territorios.
La queja de las organizaciones indígenas
y de organizaciones de la sociedad civil que
trabajan en dicha región advierte que la legislación
vigente en el Perú para la formalización
de la propiedad de comunidades nativas data
de 1978 (Decreto Ley Nº 22175) y 1979 (D.S.
N.º 03-79-AA), cuando el Convenio 169 OIT
no se encontraba vigente y la legislación se
emitió bajo los alcances de la Constitución de
1933. Por tal motivo, los proyectos de titulación
de comunidades nativas ponen en marcha
la formalización de la propiedad indígena
para los pueblos amazónicos, conforme con el
Decreto Ley Nº 22175 y la Ley de Comunidades
Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva
y Ceja de Selva.
De acuerdo a ello, las comunidades nativas
del distrito de Chazuta y Papaplaya de la provincia
y región San Martín, afirmaron que con
la metodología usada para la formalización de
la propiedad colectiva de la comunidad, el Estado
peruano pretende: “meramente otorgar a
los integrantes del pueblo […] un privilegio de
usar la tierra, el cual no le garantiza el derecho
de controlar efectivamente y ser propietarios
14 Acta del Componente de Titulación de comunidades
nativas PNUD – DCI en la región San Martín.
Extraído desde https://es.scribd.com/document/
337332359/Acta-DCIy- Pueblos-de-Chazuta.
de su territorio sin ningún tipo de interferencia
externa”15. Con ello se trasgreden los contenidos
esenciales de la propiedad y los coloca
en situación de vulnerabilidad, condenándolos
a su extinción.
Es evidente que el otorgamiento de la cesión
en uso de los territorios de los pueblos indígenas,
en la formalización de su propiedad,
respecto de los territorios con aptitud forestal,
representa un claro desconocimiento de
lo establecido en el Convenio 169 de la OIT,
además de la Convención Americana, las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos16 y las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano17. En esa dirección, la
regulación de la formalización de la propiedad
indígena no se adecúa a los mandatos internacionales.
El presidente de la FEPIKBHSAM, Elías
Sinti, afirmó respecto a la Cesión en Uso, en
una de las asambleas lo siguiente:
«Las características de exclusivo, indefinido
y no transferible es mientras
los pueblos indígenas se sujeten
al contrato de cesión en uso, en caso
que el contrato no pueda ser cumplido
por diversos motivos, inclusive los
imputables al propio Estado, el pueblo
indígena puede perder su territorio.
Motivo por el cual, cualquier figura
jurídica que no establezca la propie-
15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam. Sentencia 25
de noviembre de 2015.
16 Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa Vs. Paraguay,
Sentencia 29 de marzo de 2006. Caso Comunidad
Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia
24 de agosto de 2010. Caso Pueblos Kaliña y Lokono
Vs. Surinam, sentencia 255 de noviembre de 2015.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Expediente
N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33 y Sentencia
del Tribunal Constitucional Peruano Expediente
N.º 06316-2008-PA/TC, fundamento jurídico 7.
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dad sobre nuestros territorios, es una
vulneración a nuestro derecho en contravención
al Convenio 169 OIT y los
mandatos de la CIDH en sus diversas
sentencias».
Debemos tomar en cuenta que en la región
San Martín las Áreas Naturales Protegidas
representan el 21,27%; los Bosques de
Protección Permanente el 21,85%; las Zonas
de Conservación y Recuperación Ecosistémica
(ZOCRES) titulados a favor del Gobierno
regional de San Martín el 8,34%; y las Concesiones
para la Conservación a favor de Privados
el 9,1% del total del área de la región18, lo
que sin duda está generando una superposición
de diferentes derechos entre esas mismas
figuras de conservación, pero principalmente
con derechos de comunidades nativas pertenecientes
a cuatro etnias indígenas.
6. Conclusiones
En la primera parte del artículo se hizo un
breve análisis sobre la poca claridad que aún
subsiste en el Estado peruano, respecto al reconocimiento
de la personería jurídica como
“pueblo indígena”, en tanto el término jurídico
que el Estado ha utilizado el último siglo es
el de comunidades. Esta situación trae consecuencias
a la hora de reconocer y proteger las
tierras y territorios de los pueblos indígenas,
que aún no está siendo canalizado por el Estado.
De esa manera, llegamos a plantear la importancia
y vigencia del Convenio 169 de la
OIT, a treinta años de vigencia, como parte
del bloque constitucional al haber ratificado
dicho convenio, lo que permite tener un estándar
internacional alto para la protección de
18 Ninahuanca, R; Arbocco, J; y Saucedo, R. (2015). Los
usos del territorio en el departamento de San Martín,
Perú. Contexto, procesos y propuestas para una mejor
gobernanza del territorio amazónico.
derechos territoriales de los pueblos indígenas.
Sin embargo, en el artículo se desarrolla
el afán de los gobiernos sucesivos, los últimos
treinta años, en tanto que vienen promoviendo
la inversión nacional y extranjera a costa de
debilitar el marco de protección de derechos
fundamentales, específicamente, olvidando el
régimen de propiedad comunal, incluso hasta
el punto de poner en riesgo la existencia de las
comunidades campesinas y nativas, que finalmente
son parte de la identidad histórica del
país.
Esta situación es contrastada a través de
una política legislativa agresiva, los últimos
cinco años, tanto del Poder Ejecutivo como
del Poder Legislativo aprobando leyes, decretos
legislativos, decretos supremos con el objetivo
de flexibilizar los estándares jurídicos
de protección de derechos territoriales vigentes
para supuestamente promover la inversión
privada y pública, sin tener ninguna evidencia
que dicho criterio de resultados.
Pero, además, el artículo constató la problemática
respecto a los proyectos de titulación
colectiva y sus procedimientos de titulación,
haciendo ver su problemática y la
sistemática vulneración de derechos territoriales.
Lo que evidencia la falta de una política
pública nacional definida que tenga claro sus
objetivos, metas e indicadores y que además
sea sostenible a partir de un presupuesto público
asignado.
Por otro lado, se evidenció la problemática
respecto a la situación de tensión permanente
entre las actividades extractivas y los derechos
territoriales de los pueblos indígenas, principalmente
en lo relacionado a la minería, que
sigue siendo la principal fuente de conflictos
en el Perú, pero que no se trata ni gestiona
como un problema estructural sino como casos
ah hoc que, en el mejor de los casos, resuelven
el conflicto concreto, pero no se dan
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soluciones sostenibles, utilizando en concreto
el régimen de concesiones. Finalmente se
toma el caso de la región de San Martin, una
región que suele ser utilizada ejemplarmente
para explicar una buena gestión del territorio
pero que aun así presenta serias dificultades
respecto a la protección de los derechos territoriales
de los pueblos indígenas.
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