¿El derecho es ciencia o es técnica?

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que es derecho ciencia o tecnica

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HECTOR CENTENO BUENDIA
Abogado, Magister en Derecho y Ciencias Penales Y Doctorado en DERECHO. UNMSM. 

1. Introducción

Generalmente se da por sentado que el Derecho es una ciencia, ubicándola dentro de las ciencias fácticas, y entre éstas dentro de las sociales.  El propósito de este trabajo es poner en crisis tal afirmación, en tanto nos parece que, superando suposiciones apriorísticas, la cuestión merece ser debatida.  La reflexión no es ociosa, pues según la postura que adoptemos será el “approach” con que abordemos la temática jurídica. Como recuerda DIAZ el conocimiento científico reúne los siguientes caracteres distintivos: 1) Descriptivo, explicativo y predictivo. 2) Crítico-analítico. 3) Metódico y sistemático. 4) Controlable. 5) Unificado. 6) Lógicamente consistente. 7) Comunicable por medio de un lenguaje preciso. 8) Objetivo. 9) Provisorio. Por su parte, BUNGE , coincidiendo en general con lo anterior, agrega que en materia de ciencias fácticas el conocimiento es 1) Fáctico (parte de los hechos y vuelve a ellos). 2) Trascendente a los hechos (pues salta del nivel observacional al teórico). 3) Especializado. 4) Claro y preciso. 5) Verificable. 6) General. 7) Legal (en tanto búsqueda de leyes y su aplicación, lo cual implica causalidad). 8) Abierto (no reconoce barreras a priori que lo limiten). 9) Útil. Aclaremos que, en rigor, el conocimiento científico no es exactamente sinónimo de ciencia, sino que forma parte de ésta, en tanto este concepto es más abarcativo: comprende también las instituciones públicas y privadas, las universidades e institutos de investigación, las editoriales y la comunidad científica toda.

2. Características de la verificabilidad del derecho.

Veamos si los caracteres señalados se verifican en Derecho.

En lo que refiere al primero de ellos, digamos que el conocimiento científico apunta a describir con exactitud, tratando de abstenerse de juicios de valor, y a deducir sus explicaciones a partir de un sistema de leyes ( lo que llamamos “metanormas” en Derecho).  Resulta evidente que, en nuestra disciplina, tal abstracción de juicios de valor resulta imposible, pues precisamente lo axiológico es una parte inescindible de toda reflexión jurídica.

En cuanto al segundo de los caracteres, si analizar es separar distintos elementos de una totalidad, y criticar es examinarlos detenidamente a la luz de argumentos racionales, el Derecho reúne tales características: no están ausentes ni el análisis, ni la interpretación ni el juicio crítico, de algún modo riguroso.

3. El método del derecho 

Si “método” significa “camino para llegar a una meta”, o sucesión de instancias para lograr un objetivo, el método científico no es aleatorio ni circunstancial, sino que sigue procedimientos que responden a una estructura lógica previa.  Se origina así –y en Derecho lo advertimos- un sistema de relaciones entre hipótesis y derivaciones empíricas organizadas y clasificadas sobre la base de principios explicativos. Pero resulta muy discutible que el Derecho constituya un sistema: sus notas de unidad, completitud, coherencia, jerarquía y economía se han puesto en crisis a partir de la reacción contra el positivismo (Radbruch, Viheweg) que se dio a mediados del siglo XX. Se admite hoy que no hay sistema pues el Derecho es tópico, aporético, y a la vista de cada caso se reconstruye (Villey).

“Controlable” significa establecer parámetros que permitan verificar o refutar afirmaciones.  Toda proposición científica –y en Derecho esto no parece ser una excepción- es controlable por elementos de juicio fácticos.

Es propio de las ciencias la búsqueda de principios generales que den cuenta de todas y cada una de las afirmaciones acerca de la realidad; o sea la unificación de los conocimientos dentro de cada disciplina, manejando un mismo sistema de signos, acordando un cierto tipo de métodos y consensuando significados.  En Derecho se da algo similar (por ejemplo, si hablamos de “debido proceso” estamos generalizando y consensuando significados), si bien la realidad de las conductas humanas es tan diversa y polifacética que a menudo se torna dificultosa aquella tarea unificadora.



El aspecto lógico merece una aclaración.  En principio se entendió que la sistematización lógica propia de toda ciencia debía ser rigurosa: todas las proposiciones debían ser formalizables, o sea pasibles de ser traducidas a relaciones entre signos vacíos de contenido.  Se llegó a proyectar, en la temprana modernidad, una matematización (reducción de conceptos cualitativos a magnitudes) de la naturaleza y hasta del espíritu.  Hoy resulta claro que no todas las proposiciones científicas son formalizables, y esto es particularmente cierto en las ciencias sociales.  En Derecho resultaría imposible, en tanto la conducta humana es irreductible a fórmulas matemáticas.

En cuanto a la comunicabilidad, se trata de superar el lenguaje corriente, de por sí vago y ambiguo, por uno preciso, tendiendo a la univocidad y con  una pretensión de informar. Tal esfuerzo se advierte también en el Derecho pero, a diferencia del típico lenguaje científico, es imposible aquí no valorar: un lenguaje totalmente aséptico, neutro, es impensable cuando se trata de describir conductas humanas y, en manos de los operadores judiciales, no sería posible despegarlos de sus propias convicciones e ideologías.  Tampoco la moderna interpretación jurídica le asigna a las palabras el rol hermético, exacto, propio de la dogmática del siglo XIX; hoy se reconoce un intrínseco grado de ambigüedad en las palabras, y se postulan fuentes de interpretación que trascienden el texto escrito.

En lo que refiere a lo provisorio, si bien las leyes científicas son proposiciones de alcance universal, de las cuales se deducen consecuencias observacionales, a partir de las cuales se pueden derivar enunciados observacionales, estos enunciados tienen alcance singular y por lo tanto son factibles de ser contrastados en la experiencia para determinar su grado de verdad.  Pero la ley, en tanto universal, no puede ser chequeada con la experiencia, por lo que queda abierta la posibilidad de que alguna nueva contrastación empírica la refute. El Derecho también reúne este carácter de provisoriedad, incluso manifestado con el surgimiento de diversas teorías y escuelas que rivalizan en cuanto a explicar su fundamento y justificación.

El requisito de la verificabilidad empírica –sobre el cual ahondaremos más adelante- presenta en el caso del Derecho aristas particulares, y entra prontamente en crisis.  Basta con recordar que el Juez puede, en principio y dando fundamentos al respecto, apartarse siempre de un dictamen científico (pericial), sobre la base del principio de la sana crítica en la valoración de la prueba.

4. La causalidad en el derecho.

La predictibilidad y la legalidad (causalidad) tampoco se observan en el Derecho, precisamente porque éste refiere a comportamientos humanos irreductibles a tales variables.  En particular, la causalidad fáctica: “dado A es B”, es imposible que se verifique, ya que en Derecho estamos en el plano normativo (“dado A, debe ser B”). Y en cuanto a lo predictivo, refiere más bien a su perfectibilidad antes que a su certeza.

Como vemos, son tantas las relatividades que podemos introducir a los caracteres de un típico conocimiento científico, si de Derecho se trata, que autores como BUNGE – aun pretendiendo acercar esta disciplina a lo científico- afirman que el status epistemológico del Derecho no es el de ciencia, sino el de “sociotecnología”, al menos en ciernes, en tanto busca la justicia y el control social con la ayuda de parte del conocimiento colectado por los estudios sociales (la psicología social, la sociología, la economía, las ciencias políticas y la historia).



Desde un escenario propio del Derecho anglosajón, señala BUNGE que el Derecho es un sistema de normas (en particular leyes), metanormas (como el imperativo categórico kantiano, o el principio de que todo lo que no esté expresamente prohibido está permitido), opiniones expertas, precedentes legales y debates sobre el comportamiento social permisible, prohibido y obligatorio.

En tanto rama emergente de la tecnología está en un pie de igualdad con las ciencias de la administración y su práctica es un servicio como lo podría ser la práctica médica o la ingenieril.  En cuanto institución el Derecho es un conjunto de sistemas legales concretos, como los tribunales, cada uno de los cuales es un sistema socio-técnico. Pero en tanto medio de resolver conflictos y alcanzar la justicia, no sería una herramienta neutral ya que tiene muchos presupuestos filosóficos e ideológicos, por lo que no puede entenderse correctamente al margen de su contexto extralegal.

5. Principios epistemológicos incorrectos que niegan la “cientificidad del derecho.” 

BUNGE recuerda que los juristas utilizan a menudo principios epistemológicos incorrectos, o que no tendrían posibilidad alguna en toda ciencia, citando como ejemplo el sistema de jurados, que se apoya en la concepción de que la creencia o intuición de los “jurors” son indicadores de la verdad confiable. Señala, por otra parte, que el razonamiento científico, cuando se ocupa de cuestiones de hecho, mezcla la verdad fáctica con la validez lógica, combinando datos posiblemente verdaderos con inferencias razonablemente válidas.

El razonamiento jurídico, en cambio, es más complicado, en tanto, por referirse a hechos sociales más que naturales, implica además valores y normas, y éstas son más preceptos que verdades. 

De allí que no se las verifique en relación con los hechos del mismo modo que los datos empíricos o las leyes naturales, sino de la misma forma que las reglas tecnológicas, o sea por su eficiencia o por su compatibilidad con la moralidad dominante. 

Ello no quiere decir que los conceptos de bien y mal desplacen a los de verdad y falsedad, en tanto es tarea de los jueces establecer los hechos, o sea averiguar la o las verdades pertinentes. 

Pero para ello, según BUNGE –no ocultando su intención de hacer más “científico” al Derecho- el juez debería admitir únicamente pruebas científicamente certificables (por ejemplo periciales balísticas, forense, psiquiátrica) y por tanto descalificar los aportes pseudo-científicos (ubicando en tal categoría, a nuestro juicio injustamente, a los psicoanalistas)

6. Desconfianza y manipulación de las pruebas.

Como es obvio, desconfía también de las testimoniales y también de la perspicacia y la intuición (la que califica de burda e insegura). Tampoco cabe acudir a la probabilidad (concepto anti-científico), la cual sólo mide la susceptibilidad de que se produzcan sucesos azarosos, objetivamente aleatorios, no la plausibilidad de una prueba o la veracidad de un testigo; en materia legal no hay nada objetivamente aleatorio en los hechos: sólo nuestro conocimiento de ellos está más o menos lejos de ser completo y verdadero.

No obstante lo dicho, afirma que el razonamiento jurídico no difiere formalmente de la argumentación científica o tecnológica, en tanto se reduce a la deducción de consecuencias (sentencias) a partir de generalidades (leyes, principios y normas de procedimiento) y datos (precedentes, hechos delictivos). 

Pero difiere en cuanto al contenido de sus premisas y conclusiones, ya que éstas contienen conceptos exclusivamente propios de lo jurídico y sus enunciados están subordinados a principios de nivel superior (metalegales, constitucionales, ideológicos, juicios de valor y máximas morales). Otras diferencias radican en el peso de la prueba (mucho menor en el campo jurídico que en el de las ciencias, si bien en éstas es más fácil corregir los errores) y en las consecuencias prácticas del resultado final del razonamiento (más concretas y que afectan mucho más a las personas en Derecho).

7. La discusión está abierta.

En síntesis; la cuestión debatida, que nos hemos limitado a presentar, queda abierta. Es cierto, por un lado, que la tendencia actual del Derecho es a revalorizar los hechos, y para ello el soporte científico resulta necesario; cientifizarlo parece plausible y hasta imperativo (piénsese, por ejemplo, en la complejidad de ciertos delitos económicos, cuya impunidad es favorecida por la falta de aporte científico como auxiliar de los operadores judiciales). Pero también debemos tener presente la tendencia a revalorar los principios como fuente, y no tan sólo las normas, y es allí donde la cientificidad debe manejarse con cautela. Enhorabuena los aportes científicos; pero caer en cientificismos sería improcedente y no contribuiría a realizar el ideal de justicia que se pretende. 

8. Confusión en los conceptos de técnica jurídica y ciencia del derecho.

Para comprender y valorar correctamente la definición del Derecho en la obra de Kelsen es necesario en primer lugar detenerse en el propósito general de la Teoría pura, y en la metodología necesaria para llevar a cabo tal propósito.

Porque no se trata únicamente de presentar los textos kelsenianos donde se ofrece algo semejante a una definición del Derecho, sino sobre todo de comprobar su coherencia en el conjunto del pensamiento del jurista vienés, teniendo en cuenta el lugar que dicha definición ocupa en toda teoría jurídica. Se trata, por tanto, de tomar la definición del Derecho como elemento de prueba sobre la coherencia intema de la obra kelseniana, para tratar a su vez de poner un poco de luz sobre las bases epistemológicas en que se sustenta, tanto proclamadamente como de hecho. 

De ahí que sea necesario, en primer lugar, traer a colación los textos en los que Kelsen expone todo esto, y después presentar los elementos de la definición del Derecho.

Sobre el propósito científico general del pensamiento de Kelsen caben pocas dudas: su intención es patente desde el prólogo a la versión castellana previa a la primera edición de la Reine Rechtslehre:

“En verdad, se trata de una lucha de la política contra la ciencia; es una lucha en la que todas las posibles direcciones políticas, conservadoras o revolucionarias, socialistas o liberales, participan por igual en su oposición contra el logro de un conocimiento dcl estado y del Derecho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de toda ideología.'” Junto con el carácter antiideológico, en las primeras líneas del parágrafo primero, se comienza por afirmar:

“En cuanto teoría, quiere limitarse a conocer única y exclusivamente su propio objeto.

Se propone contestar a esta pregunta: ¿qué es y cómo es el Derecho? (… ). Es ciencia jurídica, no Política del Derecho.'”La teoría jurídica pura -en cuanto ciencia específica del Derecho- enderéza al conocimiento de las normas jurídicas: no en cuanto hechos de conciencia, no a la volición ni a la representación de las normas, sino a las normas mismas queridas y representadas, como contenidos espirituales.””

9. Carácter funcional del derecho como técnica.

Por otra parte, Bobbio, ha llamado la atención sobre el carácter funcional, es decir, sociológico de la definición del Derecho como técnica de control social, lo cual, por cierto, no deja de ser contradictorio con la perspectiva “interna” que parece adoptarse al hablarse de “sistema normativo” y “orden normativo”. 

En la misma línea, Cavazzi incide en la imposibilidad de escapar al teleologismo con la apreciación de que el Derecho es técnica de control social basada en la sanción”‘.

10. Toma de postura: 

Los Filósofos del Derecho se han preguntado si es ciencia el Derecho, es decir si el Derecho puede ser objeto de estudio de una disciplina científica. A este respecto en el año de 1847, Julios Hermann Von Kirchmann pronunció una conferencia, que más tarde fue publicada en un libro, intitulada “la falta de valor en la jurisprudencia como ciencia”. En ella sostuvo que la ciencia jurídica no es en realidad una ciencia.

Lo anterior, porque el objeto de estudio de las ciencias naturales es inmutable, esto es que no cambia. El Derecho por su parte, ha evolucionado progresivamente, decir el objeto de estudio de la supuesta ciencia jurídica es mutable.

Así mismo, el noveno mandamiento del abogado ordena que es necesario olvidar porque el Derecho es una lucha de pasiones, es decir el sentimiento se mezcla de una manera profusa en el universo jurídico, por su parte los sentimientos no se mezclan en ningún momento en los objetos de investigación científica.

Cabe mencionar que, si una ley científica es enunciada de modo falso e incorrecto, esto en nada influye en su objeto de estudio. Por su parte si una ley jurídica es falsa e incorrecta tendrá fatales consecuencias al momento de ser aplicada al caso concreto, amén de que si la ley es verdadera la jurisprudencia sólo se limita a explicarla o aclararla, y si es falsa en tal caso la misión de la jurisprudencia es buscar la verdadera.

Finalmente, los resultados de la ciencia jurídica no son plausibles, ya que se destruye su objeto es decir la norma jurídica, siendo célebre la frase de Kirchmann “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.”

Ahora, la ciencia es un conjunto de conocimientos objetivos, reflexivos, sistemáticos y metódicos. ¿Podemos otorgarle al Derecho estos atributos? si la respuesta es positiva, entonces estaremos en presencia de una ciencia. Si falta alguna característica el Derecho no es una ciencia, en base al apotegma de lógica que dice “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma relación.”

Jakobs aborda en esta obra el problema de la autodescripción de la ciencia del Derecho como “humanística” debido a la connotación positiva del adjetivo. Para el autor no pueden formularse contenidos humanísticos inamovibles en la ciencia del Derecho debido a que el Derecho moderno es un Derecho positivo. Sin embargo, opina que cuando la ciencia del Derecho forma a la sociedad en la comprensión del mismo y de ella misma, deja de ser una mera técnica jurídica para convertirse en una disciplina humanística.

Por nuestra parte yo personalmente consideraba que el Derecho no cumplía con el carácter de ser sistemático, pues no conformaba un todo armónico en el conglomerado jurídico, y se convertía en una mera técnica jurídica, sin embargo revaloro dicha posición en el sentido que el derecho será ciencia en tanto se aborde desee una plano normativo, a lo que solemos llamar “ciencia normativa”.        

Bibliografía.

 [1] DIAZ, Esther;  DE LUQUE, Susana; MORALEJO, Enrique; PARDO, Rubén H. y RIVERA, Silvia: “Metodología de las ciencias sociales”; Editorial Biblos; Bs. As., 2001.

 [2] BUNGE, Mario: “La ciencia; su método y su filosofía”; Editorial Sudamericana; Bs. As., 2000.

 [3] DIAZ cita el caso de Baruch de Spinoza, quien en el siglo XVII escribió su obra máxima “La Ética” al modo matemático; en DÍAZ, Esther y otros: op. cit., pág. 17.

 [4] BUNGE, Mario: “Las ciencias sociales en discusión: una perspectiva filosófica”,traducción de Horacio Pons; Editorial Sudamericana; Bs. As., 2001.

(5).-KELSE;\, El método y los Conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho, versión del alemán por Luis Legaz Lacambra, Madrid, Edersa, 1933. 

(6).-N. BOBRIO, “Verso una teoria timzionalistica del diritto” en Dalla struttura allajitnzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, Comunita, 1977, pp. 67-9.

 (7).- Kirchmann, J. H. von, La jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Colección Civitas, 1949.  (8).Ciencia del Derecho.¿Técnica o humanística?.- Jakobs, Günther..SBN: 9789586162951. Editorial: Universidad del Externado de Colombia. Ciencia del Derecho
Fecha de la edición: 1996. Bogotá. Colombia