¿En qué consiste el delito de colusión y la admisión de complicidad secundaria? [Recurso de Nulidad N° 109-2017, Lima]

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¿En qué consiste el delito de colusión y la admisión de complicidad secundaria?

RECURSO DE NULIDAD N.° 109-2017 / LIMA

Delito de colusión

Sumilla. En el delito de colusión, los  funcionarios o servidores públicos,  aprovechando las posibilidades de su  cargo, para intervenir en las diversas  transacciones que firma el Estado, en  calidad de representantes del mismo, lo  defraudan al coludirse y favorecer a un  tercero interesado en la firma de un  contrato con el Estado. Violenta, de esta  forma, los deberes de objetividad e  imparcialidad, y perturba el normal  funcionamiento de la Administración  Pública, por lo que este es el bien jurídico  protegido del ilícito penal en cuestión. El  objeto de la tutela penal en el delito de  colusión es variado. Con él no solamente  se trata de preservar el patrimonio del  Estado, sino también garantizar la  intangibilidad de los roles especiales que  adquiere el funcionario o servidor público,  en calidad de representante del Estado,  en las tratativas con el tercero interesado  en contratar con la Administración  Pública, asegurando los deberes de  lealtad institucional y probidad funcional  de este, evitando así actos  defraudatorios.

Lima, quince de mayo de dos mil diecinueve  

 VISTOS: los recursos de nulidad

interpuestos por la representante del Ministerio Público y por los  encausados KENNY DANTE VALVERDE MEJÍA y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS,  contra la sentencia del dieciocho de mayo de dos mil dieciséis (foja  setenta y un mil trescientos setenta y cuatro), en el extremo que: i) Declaró  infundado el pedido de desvinculación procesal formulado por la  defensa de Juan Silvio Valencia Rosas; en el proceso penal que se le  sigue en calidad de cómplice primario por la presunta comisión del  delito contra la Administración Pública-colusión desleal, en perjuicio del  Estado. ii) Condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas como autor y cómplice primario, respectivamente, por la comisión del delito contra la Administración Pública-colusión desleal,  en perjuicio del Estado-Caja de Pensiones Militar Policial (en adelante,  CPMP); y les impuso cuatro años de pena privativa de libertad, cuya  ejecución se suspende por el periodo de prueba de tres años, bajo el  cumplimiento de reglas de conducta; así como tres años de  inhabilitación para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de  orden público (de conformidad con los incisos uno y dos, del artículo treinta y seis,  del Código Penal); y fijaron por concepto de reparación civil las sumas de  dos y cuatro millones de soles, que deberán abonar en forma solidaria  con los otros sentenciados, a favor del Estado y de la CPMP,  respectivamente. iii) Absolvieron a OSCAR IVÁN BARCO LECUSSAN de la  acusación fiscal como cómplice primario del delito de colusión, en  perjuicio del Estado y de la CPMP. De conformidad, en parte, con el  dictamen emitido por el fiscal de la Primera Fiscalía Suprema en lo  Penal.  

Intervino como ponente la jueza suprema Barrios Alvarado

CONSIDERANDO

DE LOS AGRAVIOS PLANTEADOS

PRIMERO. La representante del Ministerio Público fundamentó su recurso  impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos diecisiete) en los extremos  que absolvió de la acusación fiscal a Oscar Iván Barco Lecussan y  condenó a Kenny Dante Valverde Mejía y Juan Silvio Valencia Rosas,  como autor y cómplice primario, respectivamente, por la comisión del  delito contra la Administración Pública-colusión desleal. Indicó que: 

1.1. No ha existido una debida ponderación de los medios probatorios  aportados durante el juzgamiento respecto de la participación del  encausado Oscar Iván Barco Lecussan en la comisión de los hechos  que han causado perjuicio patrimonial a la entidad agraviada.  

1.2. Se ha probado que la venta del Hotel Diplomat por parte de la  empresa off shore Alliance Stichting a la empresa Heniker Holding  Corporation ha sido un acto simulado, en el que el encausado Barco  Lecussan ha prestado su colaboración voluntaria, con pleno  conocimiento de lo que suscribía y garantizaba con su firma, además  en su condición de abogado no puede invocar que ha sido  sorprendido o que haya desconocido el tenor del documento que ha  firmado o la naturaleza de la empresa que ha representado.  

1.3. La conducta del encausado Barco Lecussan no deviene en inocua,  ni estamos frente a la figura de prohibición de regreso, pues el rol que  desempeñó ha sobrepasado el rol socialmente permitido en su calidad  de abogado, ya que debió verificar el tracto sucesivo del bien inmueble  materia de transferencia, así como conocer la identidad de sus  mandantes.  

1.4. La suscripción de la compraventa entre las empresas off shore  hizo posible la consumación del delito, esto es, el perjuicio económico  a la agraviada al comprar un bien sobrevalorado, y es precisamente  en esta transferencia donde el bien pasa de costar US$ 2 772 500,00  (inserto en Registros Públicos solo US$ 2 502 500,00, pese al acuerdo tomado por la  anterior propietaria FINSUR) a costar US$ 5 650 000,00. 

RESPECTO AL EXTREMO DE LA PENA IMPUESTA A LOS CONDENADOS

1.5. Se ha utilizado el artículo 45-A del Código Penal, que no se  encontraba vigente en la fecha de comisión de los hechos y, por  tanto, no era aplicable.  

1.6. Los fundamentos fácticos principales que sustentan la imposición  de la pena transgreden el principio de proporcionalidad que  consagra el artículo VII, del Título Preliminar, del Código Penal, pues se  ha usado el principio de compensación, el cual, la norma penal ni  procesal prevén; además se ha señalado que se ha procedido  igualmente en casos similares, pero no se señala cuál es la  jurisprudencia que sustenta esta afirmación.  

1.7. La imposición de una pena benigna carece de fundamento,  pues ambos encausados cuentan con antecedentes penales y han  intervenido con pluralidad de agentes en la comisión del delito;  además no se cuenta con atenuante alguna para que se imponga  una pena cercana al mínimo; asimismo, en otros casos, en los cuales  se han afectado igualmente los fondos de la entidad administradora  de pensiones, como en el expediente N.º 02.2013, se impuso una  pena privativa de libertad de seis años.  

1.8. La pena de cuatro años de pena privativa de libertad suspendida  por el plazo de tres años, impuesta a los directores de la CPMP que  participaron en la sesión que decidió la compra del Hotel Diplomat,  no puede ser equiparable con la conducta de los encausados  Valverde Mejía ni Valencia Rosas, pues la responsabilidad de los  citados directores es atendible con el solo acto de haber aprobado  la compra de un bien sobrevalorado; mientras que Valverde Mejía y  Valencia Rosas desarrollaron una serie de actos que han conllevado  a la producción de un resultado perjudicial final.

SEGUNDO. La defensa del encausado Juan Silvio Valencia Rosas  fundamentó su recurso impugnatorio (foja setenta y un mil cuatrocientos  treinta y uno), sobre la base de que existiría indebida valoración de los  medios de prueba de descargo y vulneración de la prueba indiciaria.  Señaló que:  

2.1. Tanto la compra del denominado Hotel Diplomat, por parte de  Financiera Regional del Sur (FINSUR), y la posterior venta del mismo  –en las cuales participa el encausado– tuvieron en su momento razones  justificadas; así se tiene que dicha compra fue a efectos de habilitar  dicho inmueble como una agencia financiera a efectos de captar  clientes, conforme con la propuesta del gerente general de FINSUR,  Carlos Pedro Rodríguez Pinto, debido a que dicho directorio tenía la  visión de que FINSUR revertiera la calificación “C” que la  Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) le había otorgado; sin  embargo, como no alcanzaba la categoría B, no pudo concretar el  propósito, por lo que llegar al límite de tiempo otorgado por la SBS  para tener el inmueble, debían venderlo o registrarlo a su  contabilidad como provisión, lo que implicaba un perjuicio para la  financiera, decisión que fue tomada por unanimidad en el directorio  del 26 de diciembre de 1996.  

2.2. Se ha demostrado que no es irregular que una empresa preste  dinero a su compradora, como en este caso lo fue la empresa  Alliance Stichting.  

2.3. El encausado Juan Silvio Valencia Rosas no ha tenido ningún tipo  de participación en la venta del edificio del Hotel Diplomat por parte  de la empresa Alliance Stichting a la empresa Heniker Holding  Corporation, como se ha visto corroborado con la declaración de  Víctor Alberto Venero Garrido. Asimismo, se ha demostrado que el encausado no fue propietario de Alliance Stichting, como se ha  corroborado con la declaración del propio Venero Garrido y las  siguientes documentales: i) La carta de FINSUR al estudio Allem,  Cárdenas, Galindo & Lee desde Panamá. ii) La Escritura Pública N.º  34, por la cual la sociedad Alliance Stichting otorga un poder a favor  de Roberto Durand Mantero en la Notaría Quinta en Panamá, del 03  de enero de 1997. iii) El poder de Alliance Stichting a favor de Roberto  Durand Mantero para pleitos, del 19 de mayo de 1997. iv) La ficha de  Registro Mercantil, Inscripción de Poderes otorgados a Roberto  Durand Montero otorgado por Alliance Stichting. v) La carta del 23 de  diciembre de 1998, de Alliance Stichting. vi) La carta dirigida a la  empresa Alliance Stichting, con atención a Luis Enrique Duthurburu  Cubas, del 14 de febrero 1997. vii) La carta dirigida a Luis Enrique  Duthurburu Cubas, remitido a Barco, Arciniega, Gonzales Abogados,  del 31 de enero de 1997. viii) La carta dirigida a Luis Enrique  Duthurburu Cubas, remitida a Barco, Arciniega, Gonzales Abogados,  del 10 de febrero de 1997.

(…)

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