Establecen pauta sobre variación de la tenencia de un hijo

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No constituye elemento determinante para tal cambio la orientación sexual del progenitor que tenga al menor. Más detalles aquí.

La orientación sexual del padre no constituye elemento determinante para variar la tenencia que ostente de su hijo.

Este constituye el principal lineamiento jurisprudencial que se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación N° 4153 – 2019 Lima Norte emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

Con esta sentencia, la máxima instancia judicial declara fundado un recurso de casación interpuesto por la madre de un menor dentro de un proceso de variación de tenencia, estableciendo una pauta respecto a esta variación.

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Antecedentes

En el caso materia de la citada casación una madre interpuso una demanda sobre variación de tenencia contra su esposo con la finalidad de que se ordene la variación de tenencia a su favor respecto de su menor hijo.

Alega que desde el nacimiento de su hijo su esposo comienza a cambiar su carácter y que durante su convivencia ella se hacía cargo de los gastos de manutención y servicios, mientras que el demandado únicamente se dedicaba a estudiar y a generar violencia psicológica.

Por ende, la madre argumenta que luego de un tiempo al no soportar más esa situación decidió abandonar el hogar conyugal con su hijo para vivir con el menor en otro lugar.

Sin embargo, ante las amenazas de su esposo, indica que pacíficamente permitió que el demandado visite al niño y saliera incluso con él. Pero en una de una de esas salidas, añade, el demandado se llevó al menor para vivir con su hijo en otro sitio.

Posteriormente, ambos progenitores suscribieron un acta de conciliación estableciéndose que la madre pasaría una pensión alimenticia y que ella podría visitar a su hijo los domingos.

Tras la suscripción de este documento, el padre contrata a un psicólogo para el menor sin considerar a la madre, amenazando incluso con llevarse al niño al extranjero.

La madre argumenta también en su demanda haberse enterado que el padre es gay, por lo que está preocupada por la integridad de su hijo, solicitando la tenencia para poder brindarle los cuidados y atenciones pertinentes, dado que además cuenta con la capacidad económica para hacerlo.

El juzgado competente declara fundada la demanda estableciendo un régimen de visitas para el padre demandado y en apelación la sala civil superior competente revoca esa decisión judicial y reformándola declara infundada la demanda.

Ante ello, la madre interpone recurso de casación, alegando, entre otras razones, que el colegiado superior al emitir su fallo incurrió en infracción normativa de carácter material del artículo 85 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes.

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Decisión

Al tomar conocimiento del caso en casación la sala suprema advierte que el colegiado superior no valoró conjuntamente los medios probatorios e informes emitidos por el equipo multidisciplinario que intervino; así como lo dispuesto en aquel artículo.

A la par, verifica que si bien la demanda de variación de tenencia se fundamenta en el hecho de que el demandado tendría conductas inapropiadas por tener una orientación gay, dichas circunstancias no fueron determinantes para que el juez de primera instancia declare fundada la demanda y disponga la variación de la tenencia a favor de la madre demandante.

Esto debido a que, de la evaluación conjunta de los medios probatorios se llega a la conclusión de que el menor, al tener más de tres años de edad, puede estar con cualquiera de los padres, así como el hecho de que ha estado viviendo con la demandante desde los cuatro años hasta que el demandado lo retiró del lado de la madre y no lo devolvió, apreciándose que la demandante permitía el contacto padre e hijo cuatro días a la semana con externamiento, sin que esto haya sido contradicho por el demandado.

No obstante, el supremo tribunal constata que la sentencia de la sala superior deja de lado dicho análisis efectuado por la primera instancia y realiza en cambio el análisis del caso en mérito a la orientación sexual del demandado y al punto controvertido que fue fijado en audiencia única respecto al incumplimiento del acta de conciliación que los padres suscribieron y si por ello corresponde variar la tenencia a favor de la madre demandante. Motivo por el cual, la sentencia del colegiado superior erróneamente se pronuncia sobre un punto no controvertido ni mucho menos relevante, que incluso fue modificado con posterioridad, colige la sala suprema.

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En ese contexto, el colegiado supremo señala que en el presente proceso el criterio para determinar la variación de la tenencia no debe ser el relativo al incumplimiento de los acuerdos asumidos en el acta de conciliación suscrito por los padres, ni la orientación sexual del demandado, sino establecer si se cumplen los presupuestos procesales para determinar la variación de la tenencia del menor a favor de su madre, y cuál de los progenitores está en mejores condiciones de mantener al niño teniéndolo en contacto con el otro progenitor. Escenario que en la sentencia de primera instancia se ha valorado correctamente y que la sala civil superior claramente no ha revisado, puntualiza la sala suprema.

Por lo expuesto, entre otras razones el supremo tribunal declara fundado el recurso de casación presentado por la madre demandante.

Código

Conforme al artículo 84 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes relativo a la facultad del juez, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá tomando en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; que si se trata de un menor de tres años este permanecerá con la madre; y, que para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, deberá señalarse un régimen de Visitas. En tanto, de acuerdo con el artículo 85 de aquel código relativo a la opinión, el juez especializado deberá escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

Norma

27337 es el número de la Ley mediante la cual se aprueba el nuevo Código de los niños y adolescentes.

Fuente: El Peruano

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