La Filosofía del derecho y las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal vigente y en el proyecto del código penal 2015-2016.

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Por: Héctor Centeno Buendía

I.-Introducción.2.-Concepto de Pena.3.-Justificación,
fundamento y fines de la pena.4.-Fines de la pena. 5.-Las
teorías absolutas o retributivas. 6.- Las teorías relativas o
preventivas.7.-Teorías de la unión. 8.-Aplicación en el
Código Penal Peruano y en el proyecto del código penal
2015.9.-Bibliografia.

I.- Introducción:
El fundamento de la pena ha sido un tema tratada no solo por juristas, sino
también por filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos de vista que
expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de
la Pena. Básicamente existen tres tipos de teorías, las teorías absolutas de la
pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e
internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena
(o se es un fin) valga decirlo así, o un medio para llegar a algún objetivo. Cada
teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias
raíces filosóficas y políticas. (1).
Cada teoría de la pena, es en sí misma una concepción del Derecho Penal
mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propios
enunciadores, de tales teorías se percatan acabadamente. Así, dentro de las
teorías absolutas vemos a la concepción Kantiana, donde la pena es el
resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la
retribución que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al daño
causado por delito. En su opinión el castigo no debe ser fundado en razones

de utilidad social porque el hombre es “fin en sí mismo” y no un instrumento
en beneficio de la sociedad. (2). Entonces la pena debe basarse en el hecho
de que el delincuente la merece según las exigencias de la ley penal. Y si es
así, ¿dónde quedan el respeto a las garantías fundamentales de los
hombres?, es necesario recalcar que las teorías absolutas fueron una de las
primeras acerca de la concepción de la pena, y por ende su manera de pensar
varía, puesto que históricamente, en un principio, como lo indica ésta teoría,
el castigo pre moderno fue el que influyó en el retribucionismo de la pena.
La escuela clásica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido
adaptados en los principios formulados en obra de Montesquie y Cesare
Beccaria. Por eso, la ley penal se presenta como un “imperativo categórico”,
una exigencia de la Justicia. Ella debe ser arriba de las consideraciones
utilitaria como protección de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un
medio para conseguir un bien, porque el hombre no puede ser tratado como
un objeto al servicio de ciertos fines.
Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teoría absoluta
retribucioncita. El mira la pena como la afirmación del Derecho. El delito es la
negación de orden jurídico (tesis) y la pena (antítesis) es la negación del
delito. En esta construcción “negación de la negación”, la pena se concibe
como reacción, como un instrumento que restablece el orden jurídico sin
tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorías no atribuyen
a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena “no sirve para
nada”. (3).
La función de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea
religiosa, moral o jurídica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no
depende de conveniencias utilitarias. Como antagónicas a las teorías
absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teorías Relativas, que
muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teorías
retribucioncitas ha conducida a sus fracaso.
Pero, el que la pena tenga una utilidad ¿significará que ello también no tenga
un fracaso? Por la razón del fracaso de las teorías absolutas, han nacido éstas
teorías, donde la pena no se justificaría como una respuesta retributiva al

mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se
dijo mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro.
Ahora, Las teorías relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen
generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se
le debería dar mayor preponderancia: la prevención general y la prevención
especial. Cabe resaltar que al hablar de tema, hablamos de su supuesta
finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social
institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos
referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y
sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se cometan
delitos, puesto que éste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma
de dicho es distinta.
En esta situación no puede pasar desapercibida ni negada, la politización o
reparto de «cuotas de poder» en el nombramiento de jueces, e integración de
tribunales que terminan por fracturar la independencia de la función judicial.
Como anota el Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, «La independencia de los
poderes judiciales latinoamericanos es sumamente problemática. Además de
los sistemas formales para el nombramiento y condiciones de estabilidad de
los magistrados, la historia política reciente de los países del área demuestra
acabadamente el desprecio por esa independencia. Los ministros de justicia
de algunos países latinoamericanos han tenido, en algunos años, expresiones
abiertamente anti-republicanas». (4).
Las teorías de la prevención general conciben la pena como medio de
prevenir los delitos en sociedad. Así al Derecho puede tener en la sociedad
dos efectos: Un efecto intimidatorio (la prevención general negativa) donde
se concibe a la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como
una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la
prevención general positiva). Pero el concepto moderno de prevención
general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teoría de la
“coacción psicológica”. Con esta teoría se trata de inhibir determinados
conductas consideradas delictivas. Así, la pena opera como coacción
psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución
de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena
no corresponde siempre al mal sufrido de la víctima. Ella es proporcional con

el mal amenazado: cuanto más grave sea el mal amenazado, más grave sea el
efecto intimidante. En la prevención intimidatoria (que se llama también
“prevención negativa”), el aspecto de confirmación del Derecho Penal se
denomina “prevención general positiva” o “integradora”. La prevención
general positiva (respeto por la ley) debe ser entendida como una forma de
limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevención general. (5)
Así la búsqueda de una autonomía de la función judicial, sigue estando más
cerca del anhelo que de la realidad. (6). La teoría de la prevención general es
criticable desde el punto de vista empírico porque no se ha demostrado que
puede prevenir el delito por el temor que puede infundir la pena. También se
la criticado porque se afirma que es incompatible con la dignidad de la
persona. Se afirma que no es ético castigar a una persona por lo que puedan
hacer los demás, utilizarla como ejemplo para los demás.
En la doctrina se discute si para los inimputables hay que atender a la pena
concreta o no. En el primer sentido se manifiesta García Arán, quien con
argumentos gramaticales señala que “se pretende que el inimputable sea
tratado como el responsable en cuanto al tiempo de privación de libertad,
tomando en consideración las características del hecho como si lo hubiera
cometido un sujeto responsable” (7).
Llegan a la misma conclusión (8), Silva Sánchez, J. M.
El empleo de un punto de referencia diverso para los semiimputables, donde,
como es sabido, se parte de la pena abstracta, se debe, como indica García
Arán, a “que, al aplicarse la eximente incompleta, habrá resultado una pena
concreta muy atenuada, por lo que el legislador la ha considerado como un
límite excesivamente bajo (9).
La persona no es un medio para lograr un fin, sino es un fin en sí misma. Por
otro lado, la prevención especial a diferencia de la prevención general que
usa como sujeto la colectividad, tiende a prevenir los delitos de una persona
determinada.
Por eso, la prevención especial opera en el momento de la ejecución de la
pena y no de la conminación legal como la prevención especial. El
fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el

futuro. Pero las teorías de prevención especial que parecen a simple vista
que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes, no
explican el fundamento de la pena. Así, la prevención especial no puede
justificar por si sola el recurso a la pena. 

En algunas situaciones, la pena no sería necesaria para la prevención especial
porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de
volver a delinquir – por ejemplo los delitos cometidos con culpa. En otros
casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual
no puede a veces ser re socializado. En otros casos la resocialización puede
no resultar licita – por ejemplo los delincuentes por convicción políticos,
terroristas, con quien no se debe intentar persuasión por la fuerza de un
tratamiento porque en un Estado democrático la resocialización no debe ser
obtenida contra la voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que,
aunque formalmente se propongan y estén bien escritas las funciones de la
prevención especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el
control o encarcelamiento de los que han delinquido”, y también para
sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente
Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal).
Para las teorías de la unión la pena debe cumplir en el mismo tiempo las
exigencias de la retribución y prevención. Ella debe ser justa y útil.
2.-Concepto de Pena:
La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento
físico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el
concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal
sentido, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica
prohibitiva. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la
comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en
forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad. (10).
Se puede definir a la pena como un mal que soporta el individuo por haber
violado alguna o algunas de las reglas penales del ordenamiento jurídico. De
modo que la pena es un sacrificio y un sufrimiento que se impone al sujeto,
porque, se hace necesario a partir del momento en que éste ataca a los

derechos penalmente tutelados, enfrentándose así a los bienes de interés
público. Por tanto, aunque la pena no pueda restablecer un estado hecho
irremisiblemente alterado, ni puede servir para resarcir al Estado el daño que
la infracción produjo a la organización social, “principio de legalidad”, donde
toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como
delito con anterioridad a la comisión del mismo. Apotegma latino: nullum
crime, nulla poena sine lege. Si bien en el Código Penal vigente no se ha
definido el delito de manera expresa, sólo expresa en su Art. 11º lo siguiente
“son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culpa penados por
ley”.
Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 2.24.D de la
Constitución (1993), que indica que: “nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley”. (11).
Por tanto, podemos decir, la pena es una sanción establecida por ley e
impuesta por la autoridad competente para prevenir los ataques al orden
social. Castigo impuesto por la autoridad legítima al que ha cometido un
delito o falta, tras un debido proceso correspondiente.
3.-Justificación, fundamento y fines de la pena:
En la doctrina la pena se justifica por su necesidad, por ello, se considera a la
pena como un medio necesario para imponer su voluntad a los infractores,
para hacer obedecer y alcanzar así sus finalidades. Desde los planteamientos
funcionalistas de JAKOBS, la pena es necesaria para garantizar la “vigencia
segura de la norma” [12].
Así la pena es un proceso de comunicación, y por ello su concepto ha de estar
orientado en atención a la comunicación y no debe ser fijado con base en los
reflejos o las repercusiones psíquicas de la comunicación”. (13). 

En la aclaración de JESCHECK y WEIGEND, la pena es necesaria para “la
conservación del ordenamiento jurídico como condición básica para la
convivencia de las personas en la comunidad. La coacción estatal renunciaría

a sí misma si no pudiera impedir la afirmación abierta de infracciones
jurídicas insoportables. Sin la pena el Derecho dejaría de ser un
ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas puramente éticas”
(14).
En efecto, si partimos de la premisa que la pena no puede traspasar, ni en su
gravedad ni en su duración, el grado de culpabilidad que se irroga a quién ha
cometido un hecho considerado como delito, se comprende que uno de los
pilares sobre los cuales se funda el ejercicio legítimo del Ius puniendi es,
precisamente, la justificación del fin en virtud del cual ha de imponerse la
sanción punitiva. (15).
La determinación judicialmente la pena estará en virtud del quantum de la
pena. Esta determinación es una función única y necesaria del Juez, el por
qué 20 o 35 años, o cadena perpetua corresponde a la política criminal
asumida por el Estado.
4.-Fines de la pena.
La pena debe presentar un fin, otros señalan que no debe tener un fin, ello es
la “lucha de escuelas”.
Pese a ser un problema fundamental de la doctrina tradicional y
contemporánea (16)-, el «qué» o el «para qué» de la pena ha motivado poco
la reflexión de nuestros juristas. Es así que en las primeras publicaciones
sobre el Código de 1924, se otorga escasa importancia a la función de la
pena; pese a que las características e innovaciones que contenía hacían
necesario un pronunciamiento al respecto. Además, por la sensible influencia
que ejercían las corrientes positivistas entre los autores de la época.
Como afirma VICTOR PRADO en “Las penas en la reforma penal”, señala que
Cornejo, por ejemplo, se limita a reconocer en la pena funciones de
retribución y de defensa social. (17).
Por su parte Hague entiende que ella sólo debe cumplir una función
preventiva especial. (18). Otros autores como Alarcón y Espinoza omiten
manifestarse sobre el tema (19-20).
Esa escasa inquietud por el papel y sentido de la pena se mantiene entre los
autores contemporáneos. Para Bramont Arias la pena es en esencia

retribución, pero tiene la función, en un plano individual (preventivo
especial’/ o colectivo (preventivo general), de evitar futuros delitos. (20-. 21).
Hurtado Pozo, siguiendo a Ross, entiende que en los debates se han
confundido los fines con la justificación de la pena. Y que la pena puede tener
varios fines, lo cual, en su concepto, es lo más conveniente para una Política
criminal que aspire a ser eficaz. En cuanto a la justificación, reconoce como
insustituible la exigencia de culpabilidad; esto es, acepta una razón
retribucionista. (22).
Finalmente Peña Cabrera adopta dos criterios contradictorios. (23)-(p. 70)
Primero, en su «Tratado» asume que la pena posee pluralidad funcional con
base retribucionista, y, luego, en otra publicación, parafraseando los
razonamientos de Bustos Ramírez, plantea que la pena es una expresión
política de auconstatación del Estado», concediéndole como única función «la
protección de bienes jurídicos»(24-25). Todo lo expuesto, pues, nos permite
sostener que en el país no ha habido un debate amplio acerca de
la función de la pena, y que los juristas nacionales se han ido alineando
individualmente hacia planteamientos de corte ecléctico semejantes a los
que proponen las llamadas «teorías de la unión» (26).
Ahora bien, a nivel legal nuestro derecho ha otorgado expresa e
implícitamente varias funciones a la pena. No obstante siempre se ha
arrastrado una clara connotación retribucionista. (27)
Este fue el caso del Código Penal de 1863 y el Código Penal de 1924-(26-
27).Aunque en este último las influencias del positivismo y particularmente
de la Zweckstrafe (castigo) de von Liszt-(28),inclinaron también el modelo
hacia la prevención especial. Lo cual no obstaculizó luego el predominio de la
prevención general intimidadora, en la mayoría de las modificaciones
ocurridas en la ley penal con (p. 71) posterioridad a 1924-(29-30). Aun
cuando en la Constitución del 1979 y en el Código de ejecución Penal del
1985 se postuló, siguiendo a sus fuentes hispánicas, como función principal
de la pena la resocialización, de igual manera el código penal del 91 y la
constitución del 93.
5.-Las teorías absolutas o retributivas: 

En los que a las teorías absolutas de la pena se refiere, su contenido esencial
aparece ya plasmado en el pensamiento de dos de los más grandes filósofos
de la cultura europea, Kant y Hegel. Para Hegel la pena es la negación de la
negación del derecho. Cumple entonces un papel restaurador o retributivo y
por tanto según sea el cuantum o la intensidad de la negación del derecho,
así también será el cuantum o intensidad de la nueva negación que es la
pena. (31).
Tras siglos de discusión entre la utilidad o no de la pena las posiciones se han
aglutinado básicamente en torno a tres grandes corrientes de pensamiento: 

1.-El retribucionismo según las bases filosóficas asentadas por Kant y Hegel, 

  1. La prevención general -especial o negativa- a partir de la fundamentación
    de Feuerbach (Teoría Del Impulso Psíquico) y, 
  2. La prevención especial.
    Quizá la más original en sus aportaciones y la que mayor evolución ha sufrido
    en los últimos tiempos desde las aportaciones de Enrico Ferri y su escuela—la
    escuela positiva—o Pedro Dorado Montero, pasando por Franz von Liszt,
    hasta la denominada crisis de la resocialización, que ha situado de nuevo a
    esta doctrina quizá en un segundo plano.
    Pena, culpabilidad y retribución responden a los mismos criterios. Surge así el
    denominado retribucionismo, basado en la Teoría Del Contrato Social, de
    corte laico liberal y garantista cuyos autores más representativos son Kant y
    Hegel. La pena retribuye el mal causado por el delito, y, por tanto, ha de ser
    adecuada a la gravedad de la culpabilidad reflejada en el hecho. 
    La retribución es el fundamento de la culpabilidad y de la pena al explicar por
    qué se impone una pena a un autor concreto y legitima y limita el “ius
    puniendo” del Estado.  La culpabilidad según esto sería el fundamento y
    medida de la pena. Esta culpabilidad se basaría en el libre albedrío, esto es,
    en la libertad de la persona para actuar libremente, lo que la convertiría en
    responsable de sus actos. (32). 

Mariaca señala que este autor concibe al delito como negación del derecho, y
a la pena como la negación de la negación, como “anulación del delito, que

de otro modo sería válido”, y de este modo, como “restablecimiento del
derecho”.
Para Kant la pena es retribución a la culpabilidad del sujeto, es su único
fundamento, por eso señala que si el Estado se disuelve tiene que
preocuparse de que tal culpabilidad quede retribuida, pues de otra manera el
pueblo se haría partícipe de ella (encubridor) y recaería tal culpabilidad
también sobre este. En el mimo sentido se expresaron los más importantes
representantes de la escuela clásica tanto italiana como alemana.- 
Así para Carrara la pena solo tiene un fin en sí misma que no es otro que el
restablecimiento del orden externo de la sociedad y siendo así, a la pena no
se le pueden plantear otros fines, como el de amedrentamiento de los
ciudadanos o el de conseguir su enmienda, lo cual podría ser muy loable y
digno de ser perseguido, pero no hace al fin de la pena, esto es, aunque tales
efectos no se consiguieran, la pena no dejaría de ser tal, se trata pues en
estos casos de consecuencias meramente accesorias.- (33).

Por su parte para Binding, en Alemania la pena es “retribución del mal por
mal”. De lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder
del derecho y para ello es necesario el sometimiento, aun por la fuerza del
culpable. Para Mezguer la pena es la irrogación de un mal que se adecua a la
gravedad del hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico, es por
tanto retribución y por tanto privación de bienes jurídicos.- (34).

Para Wellzel la pena aparece presidida por el postulado de la retribución
justa esto es “que cada uno sufra lo que sus hechos valen”. Se trata pues de
un mal que se impone al sujeto culpable. Finalmente, para las teorías
absolutas, considerando solamente su expresión retribucionista, por ser la
más moderna, la pena es un mal que recae sobre un sujeto que ha cometido
un mal desde el punto de vista del derecho. A la intensidad de una lesión a
un bien jurídico protegido por el derecho, se responde mediante la lesión en
medida similar sobre un bien jurídico del sujeto, que en la tarea de la ciencia
del Derecho, Como quiera que rechaza la existencia de valores universales
independientes de toda condicionalidad histórica y asume que el Derecho
positivo está sujeto a limitaciones intrínsecas, postula que la tarea de la

ciencia del Derecho es elaborar las estructuras lógico-objetivas, pues ella no
está obligada a aceptar cualquier orden jurídico. (35).

Ahora bien – y es importante – esta concepción de la pena aparece
íntimamente ligada a un determinada concepción de Estado, un Estado de
derecho no intervencionista, meramente guardián. Es la concepción de un
Estado mínimo. La única función del Estado es evitar la lucha de todos contra
todos, garantizar el contrato social, resguardar el orden social, en otros
términos su propia existencia. Todo ciudadano sabe que lo que se va a juzgar
es el mal cometido y que la medida de ese mal dará la medida de la pena.
Con ello están dadas las bases de garantía de un Estado de derecho que
continúan vigentes hasta nuestros días.- 
Finalmente los utilitaristas, a su vez, consideran que los retribucioncitas
incurren en varios errores: 
i) Al considerar la pena como una respuesta proporcional a la ofensa no están
sino sublimando la venganza que manda devolver mal por mal, lo cual es
irracional e injusto. ¿Cómo se puede pretender que de la suma de dos males
(la ofensa y el castigo), resulte un bien? 
ii) No es posible alcanzar un bien –la supuesta justicia retributiva y
reparativa– mediante un mal, cual es el castigo. (36) J. BENTHAM: Tratado de
legislación civil y penal. Librería de Lecointe y Lasserre, Madrid, 1938. 

6.- Las teorías relativas o preventivas:
Las teorías relativas o de la prevención se preocupan no del fundamento de
la pena si no de para qué sirve la pena. Dos son las corrientes principales: 
La Prevención General que como dice Antón Oneca, es una advertencia a
todos para que se abstengan de delinquir y la Prevención Especial que es la
actuación sobre el delincuente mismo ya sea enmendándolo para que en el
futuro no vuelva a delinquir, o bien impidiéndole una actividad delictiva.

Ambas concepciones implican también entre sí una diferente concepción del
Estado de derecho y naturalmente ambas con el retribucionismo, sin
perjuicio de encontrar desde esta perspectiva más semejanza entre el

retribucionismo y la prevención general que entre esta y la especial. Antón
Oneca con un serio rigor científico. (37). Señala:

a) La Prevención General: ha sido sustentada entre otros por Bentham,
Schopenhauer y Feuerbach, pero a quien se le concede la especial paternidad
de esta posición por la nitidez con que la expresó, es a Feuerbach.- 
Para este autor se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es
mediante una intimidación o coacción sicológica respecto de todos los
ciudadanos. “El impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que
inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado
que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho”. Esta teoría se debate
entre dos ideas: 1) La utilización del miedo y 2) la valoración de la
racionalidad del hombre.- 

La pena retributiva resulta sin utilidad para la sociedad.
De lo que se trata es de motivar a los ciudadanos a un comportamiento
conforme a derecho.
A pesar de sus méritos, la Prevención General ofrece dos puntos débiles:
1).- No proporciona limitación alguna al máximo de la pena y
2).No promueve la resocialización del condenado.
b) La Prevención Especial: Su principal sostenedor fue Franz Von Liszt; según
su concepción, la Prevención Especial se puede llevar a cabo de tres formas: 
1.-asegurando a la generalidad frente al autor penal mediante su encierro,
intimidando al autor mediante la pena para no comisión de otros hechos
punibles, 
2.-y mediante su mejoramiento, protegiéndolo de la reincidencia. “la pena no
tiene por finalidad la compensación de la culpabilidad por ella misma, sino
que sólo está justificada si se manifiesta al mismo tiempo como medio
necesario para el cumplimiento de la misión de protección preventivo
especial del derecho penal”. 
3.-La posición contraria a la Teoría de la Retribución consiste en la

concepción de que la misión de la pena es únicamente disuadir al autor de
futuros hechos punibles. 
El fin de la pena es, de acuerdo con esta teoría, la prevención, dirigida al
autor individual (especial). Por ello según esta opinión se habla de
“Prevención Especial” como el fin de la pena. La pena debe ser útil. La
prevención especial está orientada a desarrollar una influencia inhibitoria del
delito en el autor. Por su parte Marc Ancel critica la concepción preventiva
general como la retributiva por su carácter abstracto. Pero como de lo que se
trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al delincuente, la finalidad es
pues su tratamiento, con todo lo complejo que ello pueda ser y exigiendo
una actitud activa de parte de este, sin dejar de considerar que hay casos que
no es posible resocializar.- (38).
Es de recordar que los aportes de Ancel se remontan a su obra “La defensa
social”, donde se ocupa de la ciencia criminal, en el examen de personalidad
y del plazo probatorio, la multiplicación de las alternativas a la prisión y la
dispensa de pena, así como a las medidas de seguridad para el control social
de los delincuentes.
7.- Teorías de la unión:
Una tercera fórmula mixta es la que plantea el carácter esencialmente
preventivo del derecho penal e intenta unir prevención general con
prevención especial, dando mayor preponderancia al criterio de prevención
general.- 

Esta idea se plasmó en el proyecto Alternativo alemán de 1966, para el cual
las penas y las medidas tienen por fin la protección de los bienes jurídicos y la
reinserción del autor en la comunidad jurídica.

8.-Aplicación en el Código Penal Peruano y en el proyecto del código penal
2015.
Las Penas en el código penal de 1991.

Las Clases de Sanciones Penales Aplicables están previstas en el Código Penal
y de conformidad con esté según el artículo 28º reconoce como clases de
penas a:
 
La privativa de libertad (temporal y cadena perpetua),
Restrictivas de libertad (expulsión),
Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de
días libres e inhabilitación), y Multa.
 
      I.            Pena Privativa de Libertad
La pena privativa de libertad impone al condenado la obligación de
permanecer encerrado en un establecimiento, la mas de las veces carcelario.
El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duración variable
que va de la mínima de dos días hasta la cadena perpetua (art.29 del C.P.).
La pena privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del
delito, opera como garantía institucional de libertades y la convivencia
armónica a favor del bienestar general.
Es necesario que durante la ejecución de la pena el condenado desarrolle un
plan de reinserción social. Pues la prevención especial asigna a la pena la
función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la
comunidad. Ubica al hombre no como un mero instrumento, sino como una
finalidad más en búsqueda de su corrección o curación. Por tanto se debe dar
vital importancia al tratamiento penitenciario durante el encierro del
condenado.  Con respecto a la cadena perpetua, regulada en el art 140 de la
Constitución, desde la perspectiva de la prevención especial negativa va a
tener como función alejar al delincuente de las personas, y así mantener a la
sociedad libre de peligro, en otras palabras tendrá como objetivo principal el
alejamiento del condenado para evitar la producción de delitos.
 
 II.            Penas Restrictivas de Libertad

Son aquellas que sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimiento, le imponen algunas limitaciones. Esta norma va en contra del
Derecho de residencia (art. 2, inciso 11 de la Constitución; art. 13, de la
Declaración de los Derechos Humanos;  art. 22 de la Convención Americana
de  los Derechos Humanos)
 
Las restrictivas de libertas que contempla el Código Penal en su artículo 30
son:
La expulsión de un país, tratándose de extranjeros.
 
·                Se ha publicado en el Diario Oficial «El Peruano» con relación a las
penas restrictivas de libertad, Ley 29460 con fecha 27 de noviembre de 2009,
la norma que en síntesis suprime la pena de «expatriación», y todas aquellas
disposiciones que se relacionaban con la aplicabilidad de la misma.
 
III.            Penas Limitativas de Derechos
Las penas limitativas de los derechos son según el artículo 31 del Código
Penal:
Prestación de servicios a la comunidad (art. 34, del C.P.)
Consiste en la prestación de determinadas horas de trabajo no remunerado y
útil a la comunidad, prestado durante tiempo libre y días feriados a fin de no
alterar los patrones laborales del sentenciado. No se trata de trabajo forzado,
se concreta en instituciones educativas y municipales asistenciales o en obras
públicas, en los que se debe tomar en cuenta las aptitudes y hasta
preferencias del sentenciado. La jornada de trabajo es de 10 horas a la
semana, y en ningún caso deberá afectar la salud física o mental del obligado
ni su dignidad personal, la duración mínima de esta pena es de diez y la
máxima de ciento cincuenta y seis jornadas.
 
Limitación de días libres (art. 35, del C.P)

No afecta a la familia ni al trabajo del condenado pues la limitación de días
libres, normalmente afectara los fines de semana. El periodo fluctúa entre un
mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas por fin de semana, el lugar se
estructura con propósitos resocializadores y educativos sin la características
de un centro penitenciario.
 Inhabilitación (art.36, del C.P.)
Esta pena consiste en la supresión de algunos derechos ciudadanos (políticos,
sociales, económicos, familiares).
La inhabilitación puede acarrear:
1.      Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque convenga de elección popular.
2.     Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público.
3.     Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4.     Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria que deban especificarse en la sentencia.
5.     Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela o curatela.
6.     Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de
armas de fuego.
7.     Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo
de vehículo.
8.     Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión y oficio que se hubiese
servido el agente para comerte delito.
 
La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria
según el art.37 del C.P.
Como principal opera como limitativa de derechos y con ello de lo que se
trata es de una pena alternativa a la privación de liberta. Accesoria, se

impone cuando el hecho punible ha sido una de abuso de autoridad, de
cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela y su
duración será igual a la pena principal según el art. 39 del C.P
IV.            Multa
También conocida como pena pecuniaria, obliga al condenado a pagar al
Estado una suma de dinero fijadas en días-multa.
El Código penal peruano, regula la pena de multa señalando las siguientes
características:
a.      La duración de la pena fluctúa de un mínimo de diez días a trescientos
sesenta y cinco días multas salvo disposición distinta de ley (art. 42 del C.P.)
b.     El limite a pagar por el condenado por concepto de multa no será menor
del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso
diario, cuando viva exclusivamente de su trabajo (art.43 del C.P.
c.      El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del
condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza (art. 40
del C.P.)
El Congreso destituido debatió un proyecto de ley que propone instaurar en
el país un nuevo Código Penal (CP) que, de aprobarse, sustituiría al vigente CP
de 1991. Sus promotores consideran necesaria esta reforma sobre la base de
diversas razones. Se afirma que la realidad del fenómeno criminal de hace 24
años no es la misma que la de ahora, por lo que es preciso reformar
integralmente el CP a fin de dotarlo de herramientas adecuadas para hacer
frente a las nuevas formas de criminalidad, a la delincuencia organizada y a la
inseguridad ciudadana imperante. En tal sentido, se indica que el proyecto,
en concordancia con las nuevas formas de criminalidad, regula la
responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas, además de
optimizar figuras delictivas propias del avance tecnológico como los delitos
contra los medios electrónicos de pago y los delitos informáticos, orientados
a cubrir vacíos de punibilidad. Otra de las razones mencionadas es que las
casi 600 modificaciones efectuadas al CP de 1991 –entre variaciones,

incorporaciones y derogaciones– han generado que su sistemática se haya
trastocado y hasta carezca de concordancia propiciando, entre otros efectos,
incongruencias normativas.
A la fecha no sabemos si el nuevo congreso insistirá en la redacción de un
nuevo Código Penal. Sin embargo, los trabajos publicados por el Congreso
cerrado detallo algunas posturas en debate que pasó a explicar.
Esto se observa, por ejemplo, en la desproporción de las penas en algunos
delitos del CP vigente, problema que, sin embargo, no ha sido resuelto en el
proyecto, donde el robo o el abuso sexual siguen teniendo una pena mayor
que el homicidio, pese a que uno de sus fines declarados es “establecer un
sistema de penas coherente tomando como referencia el valor superior del
bien jurídico vida”.

Finalmente, se declaró que es preciso que el CP incorpore y unifique la
legislación penal dispersa sobre delitos de terrorismo, lavado de activos,
tributarios, aduaneros e informáticos, que actualmente se encuentra
regulada en diversas leyes penales especiales.
La importancia de esta reforma no es poca, pues de aprobarse con el nuevo
congreso afectaría no solo a los delitos que se cometan tras su vigencia, sino
también a los procesos en trámite e incluso, en la medida que favorezcan al
reo, a las condenas firmes. Por ejemplo, si el nuevo Código no contemplara el
hecho punible por el que se condenó a una persona, esta debe ser
inmediatamente excarcelada; y si la nueva ley establece una pena menor en
el delito objeto de condena, esta deberá ser sustituida por una más leve.
Los principales cambios: requisitos de la autoría mediata
Según el actual CP, una persona no solo puede cometer un delito
directamente o por sí misma, sino también a través de otra persona
interpuesta.
En estos casos al “hombre de atrás” se le denomina autor mediato y es
sancionado, como cualquier autor, con la pena prevista en el delito
cometido. En cambio, el “intermediario” que realiza directamente el delito
por lo general es impune, pues actúa coaccionado, por error o sin

culpabilidad, esto es, dominado o instrumentalizado por el “hombre de
atrás”.
Sin embargo, la doctrina ha desarrollado casos en que dicho ejecutor directo
sí puede ser punible, como sucede, por ejemplo, en la autoría mediata
realizada en un aparato organizado de poder (postulada por el penalista
alemán Claus Roxin), donde tanto el jefe que da la orden como el ejecutor
que la obedece son sancionados penalmente.
Así sucedió en el proceso contra los integrantes de la organización terrorista
Sendero Luminoso, donde fueron sancionados tanto su cabecilla, Abimael
Guzmán Reynoso –en calidad de autor mediato– como los ejecutores
materiales de los delitos –en calidad de autores directos–.
Con relación a esta figura, el proyecto de CP enumera –con poco rigor
técnico– ciertas condiciones en las que el sujeto “de adelante” o ejecutor
material puede ser responsable penalmente como autor directo o inmediato
del delito.
Esto sucederá cuando: a) conozca que la acción que realiza es un hecho
punible; b) le deba obediencia al autor mediato por alguna razón relevante,
relativa o no con el aparato estatal; y, c) en razón de obediencia no tenga
decisión sobre la realización del hecho o sus circunstancias.
El penalista Carlos Caro Coria objeta esta regulación cerrada. A su juicio, no
es conveniente que el CP se pronuncie, como si fuera un manual de Derecho
Penal, sobre cuáles son los requisitos para la autoría mediata: “Es preferible
una norma que simplemente diga que se sanciona la autoría mediata y que,
por excepción, se puede penar al ejecutor material, sin decir más, dejando
para la doctrina y la jurisprudencia el desarrollo de estos requisitos”.
Peor aún –agrega– si los criterios previstos en el proyecto no concuerdan con
los requisitos que ha venido exigiendo la jurisprudencia nacional para la
configuración de la autoría mediata ni con la base doctrinal recogida por
aquella.
Modificación de la prescripción extraordinaria

La prescripción es una causal de extinción de la acción penal generada por el
transcurso del tiempo. Actualmente, los delitos prescriben ordinariamente en
un tiempo igual al máximo de la pena que contemplan, y
extraordinariamente en un tiempo igual a dicho plazo más su mitad.
El proyecto propone modificar las reglas de prescripción extraordinaria,
señalando que la interrupción de la prescripción deja sin efecto el tiempo
transcurrido y origina “un nuevo plazo de prescripción”, sin aludir al límite
temporal adicional de “una mitad” de dicho plazo (presente en el CP actual),
aunque sí mantiene como límite máximo los 20 años de prescripción.
Responsabilidad penal de las empresas
El proyecto propone establecer –por primera vez en la historia del país– la
responsabilidad autónoma de las empresas y personas jurídicas en general,
pero limitada únicamente para el caso del delito de cohecho activo
internacional, desechándose las propuestas previas que planteaban instaurar
dicho tipo de responsabilidad con carácter general (para todos los delitos en
que fuera posible), como sucede en el Derecho comparado.
Según el proyecto, para sancionar a las personas jurídicas es necesario que el
soborno activo internacional se cometa, en nombre o por cuenta de la
persona jurídica y en su beneficio directo o indirecto, por sus
administradores o representantes legales, o por personas naturales que
prestan servicios a la entidad siempre que actúen por orden o autorización
de aquellos.
Las medidas a imponer a las personas jurídicas en estos casos son multa,
disolución y clausura de locales o establecimientos, cancelación de licencias e
inhabilitación. Se precisa, al respecto, que la responsabilidad penal de la
persona jurídica es independiente a la de la persona física.
Incorporación de los delitos de lesa humanidad
Como se anotó, el CP vigente no cuenta con adecuada tipificación de los
delitos contra los derechos humanos, de conformidad con las obligaciones
internacionales del Estado peruano. Esta deficiencia saltó a la luz cuando se
condenó al expresidente Fujimori por delitos comunes considerados “de lesa
humanidad” en los casos de Barrios Altos y La Cantuta, calificación que para

algunos fue equívoca debido a la inexistencia de una clara base normativa
–interna y externa– que la sustente.
Pues bien, en esta línea, el proyecto incorpora al CP los delitos contra los
derechos humanos perpetrados en tiempos de paz o de conflictos armados,
que son el delito de genocidio, los delitos contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, los delitos de lesa humanidad, entre otros.
Despenalización de la injuria y la calumnia
En el ámbito de los delitos contra el honor, se derogan los delitos de injuria y
calumnia, dejándose subsistente solo el delito de difamación.
Dicha derogación, al parecer, se basa en la menor lesividad que entrañan las
ofensas al honor que no se propagan o trascienden a terceros, tal como
sucede en la injuria y la calumnia, donde los agravios no deben realizarse
“ante varias personas”, ni de modo que “pueda difundirse la ofensa” (pues
de ser así constituirían difamación).
En efecto, para Caro Coria hoy en día estos delitos son prácticamente
inofensivos en el sistema, pues son infracciones de persecución privada y
tienen penas tan menores que normalmente acaban con la prescripción:
“Que se deroguen no va a traer un efecto práctico importante. Va a ser como
un saludo a la bandera que será celebrado por periodistas y medios de
comunicación.

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