La tutela de derechos en el nuevo código procesal penal ¿Qué derechos protege?

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Por: Hernan RUIZ BRAVO[1]
Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ

Resumen ejecutivo: La tutela de derechos es una institución procesal, de naturaleza residual, que tiene por finalidad la protección, resguardo y por consiguiente la efectividad de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú, opera siempre que se haya producido vulneración de derechos fundamentales, por disposiciones o requerimientos del Ministerio Público y la Policía Nacional. 

Base legal:  Arts.  71°, 95°, 113° y el Art.  I.3 del T.P del NCPP.

1. INTRODUCCIÓN

El proceso penal acusatorio moderno se caracteriza porque la Constitución adquiere relevancia de primer orden, ello implica, primero su posición de supremacía en el ordenamiento jurídico –Ley fundamental (Art. 138.2), segundo que los derechos en controversia o conflicto son de relevancia constitucional. La relevancia de la constitución da lugar a que se ocupe en términos generales de la conformación del proceso, así como también de otras cuestiones; por ello que se encarga de regular en términos generales el método de actuación jurisdiccional, del Estado-Juez; y también del Ministerio Publico (Art. 158° de la Constitución).

La relación entre Constitución y proceso[2] permite concebir a los propios derechos fundamentales como garantías procesales, por ello la necesidad de tutelarlos debidamente, dado su relevancia constitucional. Los derechos fundamentales[3] más importantes reconocidos por la Constitución en favor de los ciudadanos los encontramos en los Art. 2° y 139° de la Constitución, que,  para su debida protección exigen de instituciones procesales concretas, por ello la necesidad en derecho procesal penal de diseñar instrumentos idóneos para salvaguardar derechos fundamentales de los sujetos procesales –imputado, agraviado, tercero civil.

En el presente estudio nos detendremos a estudiar la institución procesal de la tutela de derechos en el proceso penal acusatorio, que tiene por finalidad la protección, resguardo y por consiguiente la efectividad de derechos fundamentales reconocidos por la constitución y las leyes. En sentido, a partir de su regulación en el código procesal penal (Art. 71° del NCPP) analizaremos quienes son los sujetos procesales legitimados para solicitarla, cual es el objeto de la tutela de derechos, la etapa procesal para solicitarla y los requisitos de procedibilidad y admisibilidad que debe tomar en cuenta el Juez de Investigación preparatoria para su admisión.

Para ello, recurrimos al análisis de los Art. 71°, 95°, 113° y el Art. I.3 del Título preliminar del Código Procesal Penal, así como también a los acuerdos plenarios 4-2010/CJ-116, 2-2012 /CJ-116, y la jurisprudencia emitida por los Órganos jurisdiccionales respecto a la tutela de derechos.

2. TUTELA DE DERECHOS:

La institución de la tutela de derechos permite que el Juez de Investigación Preparatoria –Juez de garantías, realice un control de legalidad a la actividad de persecución del delito que realiza fiscalía, para que su estrategia se enmarque dentro del marco del respeto de las garantías constitucionales. Es el instrumento procesal idóneo que permite en el proceso penal salvaguardar garantías de los sujetos procesales mediante el equilibrio de desigualdades entre el persecutor y perseguido.

La tutela de derechos, no es preventiva, se recurre a ella cuando ya se produjo la vulneración al derecho fundamental, su finalidad es evitar que los sujetos procesales recurran a la vía constitucional para defender sus derechos constitucionales que fueron vulnerados por la Policía o Ministerio Publico. Protege todos los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú, siempre que no tengan vía propia para su defensa.

La etapa procesal para que el imputado o su abogado defensor pueda recurrir ante el Juez, es la investigación preparatoria. En vía tutela de derechos cuestionará los derechos que la constitución le reconoce pero que no están siendo respetados, o que es objeto de medidas limitativas, indebidas o de requerimientos ilegales por el Ministerio Publico y la Policía Nacional. Estadio procesal previsto tanto por el NCPP (Art. 71°.4) y el Acuerdo Plenario 4-2010/ /CJ-116. Esta es la regla general que establece del Código Procesal Penal para el proceso común.

La problemática se agudiza cuando fiscalía decide formular acusación directa, es decir, cuando el fiscal decide prescindir de las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, y pasa de manera directa a la etapa intermedia, porque considera que en las diligencias actuadas preliminarmente ya recabo elementos suficientes que acreditan la comisión de un hecho delito y cuenta con la intervención del imputado (Art. 336°.4 NCPP) la interrogante que surge es ¿podrá solicitar el imputado tutela de derechos en etapa intermedia? Los Acuerdo Plenarios 4-2010/ CJ-116, 2-2012/CJ-116 y el Código Procesal Penal, no prevén este supuesto.

La regla general que establece el Código Procesal Penal para el proceso común, es la investigación preparatoria, únicamente, no la etapa intermedia ni el juzgamiento, siguiendo este razonamiento no sería viable solicitar tutela de derechos en la etapa intermedia, por haber prelucido la etapa procesal para formularlo; sin embargo, debemos advertir que en la acusación directa el Ministerio Publico puede vulnerar los derechos informativos (Art. 71°.2) y demás derechos fundamentales que reconoce la Constitución al imputado y éste no tendría la oportunidad para demandarlo, no por la decidía o negligencia del abogado o del imputado sino porque el ordenamiento jurídico en líneas generales no le permitiría.

En el caso excepcional que presentamos se limitaría al imputado o su abogado defensor recurrir en vía de tutela de derechos para demandar las medidas limitativas, indebidas o de requerimientos ilegales en su contra, no podría solicitar que las mismas sean subsanadas, corregidas o reparadas, vulnerándose de esta forma el derecho de defensa procesal, tutela jurisdiccional efectiva en su manifestación acceso a la justicia y el debido proceso. La interrogante es ¿Un Estado de Derecho puede permitir tal vulneración de derechos? A nuestro juicio, ello no debe ocurrir, más aún si estamos en un proceso penal, donde los derechos son más sensibles a ser vulnerados.

La respuesta a esta interrogante es, de manera excepcional –acusación directa la tutela derechos debe ser viable en etapa intermedia, porque el Ministerio Publico al formular acusación directa no daría oportunidad a que el imputado o su abogado defensor pueda defenderse de requerimientos o disposiciones que vulneren sus derechos, y también, lo no prohibido está permitido en el ordenamiento jurídico, el Código Procesal Penal no prohíbe que el imputado en caso de acusación directa está impedido de ir en vía de tutela de derechos cuando advierte que le han vulnerado sus derechos fundamentales. 

 El caso en particular que venimos analizando se presentó en Arequipa, y en segunda instancia fue conocido por la Sala Penal de apelaciones de Arequipa (2018). Auto de Vista N° 170-2018, donde resolvió que cuando exista acusación directa, entiéndase de manera excepcional, puede plantearse  tutela de derechos en etapa intermedia[4]. La razón para la procedencia de la tutela de derechos obedecería a que el fiscal al formular acusación directa no permitiría que el imputado tenga la oportunidad para hacer valer sus derechos fundamentales.

El requisito de procedibilidad que se exige para la admisión de la tutela de derechos, conforme el Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116  es, primero que el imputado o su abogado defensor tiene que solicitarlo al representante del Ministerio público, indicando que subsane o corrija la disposición o requerimiento que le produce vulneración a sus derechos, la desestimación o falta de respuesta[5] a lo demandado o solicitado dará lugar a que el imputado pueda recurrir ante el Juez de investigación preparatoria. La omisión de este requisito de procedibilidad por parte de la defensa o el imputado dará lugar a que el Juez de investigación preparatoria declare su improcedencia. 

Para la admisión de la tutela de derechos se exige, que primero se haya solicitado ante el Ministerio Publico –requisito de procedibielidad, el Código Procesal Penal no señala los requisitos que debe cumplir un escrito de tutela de derechos; por ello, nosotros recomendamos que se ajuste al formato de un escrito de demanda[6], se debe señalar de manera clara y concreta lo peticionado (subsanación[7], corrección o reparación del derecho fundamental vulnerado), la narración coherente y precisa de los hechos que dieron lugar a la vulneración del derecho, en los fundamentos jurídicos se deberá precisar la base legal y el derecho que se busca proteger, se deberá señalar también, atendiendo a cada caso en concreto que el ordenamiento jurídico no precisa otra vía para la protección del derecho vulnerado –no tiene vía propia. Y por ello se deberá proteger dicho derecho vulnerado mediante tutela.

El Juez de Investigación Preparatoria al revisar el contenido de la solicitud, podrá rechazarlo liminarmente sino se cumple con los requisitos de admisibilidad o procedencia; de admitirlo, citará a los sujetos procesales a audiencia de tutela de derechos. Excepcionalmente, cuando advierta que el agravio pueda constituirse en irreparable podrá prescindir de la audiencia y resolverá de manera directa sin necesidad de citar a audiencia a los sujetos procesales. De ampararse el pedido de tutela de derechos el Juez de Investigación Preparatoria ordenara al representante del Ministerio Publico subsane la omisión incurrida o se dictara las medidas de corrección o de protección que correspondan al caso en concreto.

3. TUTELA DE DERECHOS: ¿QUE DERECHOS PROTEGE?

La tutela de derechos es la institución del proceso penal que tiene por finalidad proteger, resguardar y garantizar la efectividad de derechos fundamentales de los sujetos procesales que han sido quebrantados por la fiscalía o la policía, a través de requerimientos o disposiciones fiscales. Mediante la tutela de derechos se busca el restablecimiento del statu quo de los derechos fundamentales vulnerados en las diligencias preliminares o la investigación preparatoria formalizada, y excepcionalmente en la etapa intermedia en caso de acusación directa.

¿Qué derechos protege la tutela? El Art. 71° del Código Procesal Penal señala la siguiente lista de derechos: (a) conocimiento de los cargos incriminados, (b) en caso de detención, conocimiento de las causa o motivo de la medida, (c) entrega de la orden de detención girada en su contra, (d) posibilidad de realizar una llamada, en caso de detención, (e) designación de la persona o institución a la que debe comunicarse de su detención y en forma inmediata, (f) ser entrevistado en forma privada por su abogado defensor, (g) abstención de declarar y en todas las diligencias que requieran su curso, (h) ser asistido por abogado defensor en todas las declaraciones y diligencias, (i) evitar ser objeto de medios coactivos, intimidatorios contrarios a la dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad, (j) sufrir restricciones ilegales, (k) ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Frente a esta lista taxativa de derechos que ofrece el Código Procesal Penal, surge la interrogante que nos lleva a preguntarnos ¿si el contenido del artículo 71° es de clausula cerrada de derechos? Dar una respuesta a esto exige revisar doctrina y jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales, es importante precisar que existen dos posiciones encontradas respecto a esta temática, algunos sostienen que la tutela de derechos protege los derechos estatuidos en el Art. 71°; mientras que otros sostienen que esta institución procesal alcanza para todos los derechos constitucionales establecidos por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú, siempre que no tengan vía propia para su defensa.

La primera posición que denominaremos legalista restringida admite que la lista de derechos objeto de tutela es de clausula cerrada, no cabe tutelar ningún otro derecho que los previstos en el Art. 71°, no se extiende a otros derechos fundamentales incluso ni a otros sujetos procesales, solo el imputado. Para esta posición el agraviado y el tercero civil no tendrían legitimidad para recurrir en vía de tutela de derechos.

En ese sentido, encontramos la Casación n.° 136-2013-Tacna, que adopta la posición restringida respecto de los derechos del imputado que deben ser objeto de tutela de derechos. Veamos:

Esta corte suprema a través de los acuerdos plenarios N° 04-2010/CJ-116 Y N° 02-2012/CJ-116 de las Salas permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, ha desarrollado la institución de la tutela de derechos, habiéndose establecido en el Art. 71° del Código Procesal Penal, constituyendo una lista cerrada de derechos.  (Fundamento 3.4 segundo párrafo)

Siendo que con anterioridad ya se ha determinado que derechos pueden ser objeto de tutela, el derecho de ejecución de las resoluciones judiciales (comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no puede incorporar nuevos supuestos de procedencia [8](….) (fundamento 3.6)

El pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales sobre la posición legalista restringida de legitimidad los sujetos procesales para solicitar tutela de derecho, podemos encontrarlo en el auto emitido en el Exp. N.° 03152-2009-83-0401-JR-PE-03, FFJJ.3.2-3.4[9], Sala de Apelaciones de Arequipa, que declara improcedente el requerimiento de tutela de derechos por considerar que el agraviado no se encuentra legitimado para solicitarlo, porque esta institución correspondería solo al imputado. Veamos:

“La parte agraviada no se encuentra legitimada para solicitar tutela de derechos ya que, según el ordenamiento jurídico procesal penal, esta facultad, por ser la parte más débil, solo corresponde al imputado”. (p. 133)

La segunda posición a la que nos atreveremos a denominarle constitucionalista, admite que son objeto de tutela de derechos todos los derechos constitucionales que asistan a los sujetos procesales en las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria formalizada, siempre que el ordenamiento jurídico no haya previsto otra vía para su denuncia del derecho que se recurre en vía de tutela de derechos.

Por ello, el control de plazo en las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada y el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas, radiales u otra de las formas de comunicación, no son recurribles en vía de tutela de derechos, justamente porque el ordenamiento jurídico ha previsto su vía específica.

Adoptar una u otra posición dependerá del análisis que se realice respecto a la naturaleza y finalidad para la fue creada la institución procesal de tutela de derechos, así como también dependerá de la concepción que se tenga respecto de los principios en los que se sustenta el proceso penal acusatorio moderno.

La naturaleza jurídica de tutela de derechos como se conoce es residual, opera siempre que el ordenamiento jurídico no haya previsto una vía procedimental determinada para la denuncia o control del derecho constitucional vulnerado, por ello creemos que restringir la tutela solo para derechos informativos previstos en el Art. 71°. 2 del NCPP, y solo legitimada para el imputado, es desconocer su naturaleza residual. También se incurre en desconocimiento respecto de su finalidad si se restringe solo a derechos informativos, porque fue creada justamente para evitar que los sujetos procesales recurran a la vía constitucional. Por ello, entenderlo como clausula cerrada es limitar su ámbito de acción procesal.

 Por ello, en nuestra posición respecto de la legitimidad para solicitar tutela derechos corresponde al imputado, agraviado y el tercero civil, esto de conformidad al Art.  2°.2 de la Constitución Política y el articulo I.3 y VII del Título Preliminar del NCPP. Cuando señala: Que, las partes podrán intervenir en el proceso con las mismas posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución.

Esta posición ha ido ganando terreno en el ámbito jurisdiccional, por ello tenemos que en el Exp. N.° 627-2011-34-1601-SP-PE-02-La Libertad[10], Auto de apelación, reconoce que el agraviado también tiene legitimidad para recurrir en vía de tutela de derechos, en razón del derecho de igualdad previsto por la Constitución y el Art. I.3 del Título preliminar de Código Procesal Penal.  

Por otro lado, debemos señalar que la posición de clausula cerrada reafirmada por la Casación N.° 136-2013, Tacna, ha ido flexibilizándose, aunque no con el criterio que se esperaría en favor de los justiciables y conforme a la naturaleza de la tutela de derechos. Sin embargo, se ha presentado algunas mejorías en el criterio de los Magistrados, por ello nos permitimos citar el Auto de apelación N° A.V. 05-2018- “1” del Expresidente Pedro Pablo Kuczynski, donde admite a trámite en vía de tutela de derechos, el derecho a Juez y Fiscal predeterminado por ley.

Como se puede advertir, el derecho a Juez y Fiscal predeterminado por ley, no se encuentra previsto en la lista de derechos informativos previstos por el Art. 71° del Código Procesal Penal, el requerimiento de tutela fue admitido a trámite, pero fue declarado infundado el recurso presentado por la defensa técnica, argumentándose la tutela de derechos no es la vía idónea para amparar el derecho a Juez y Fiscal predeterminado por ley. Sin embargo, tampoco se precisó cuál es la vía para demandar dicho derecho. Ello no es óbice para afirmar que los magistrados están admitiendo que la tutela de derechos no solamente alcanza para los derechos previstos en el Art. 71° del Código Procesal Penal.

Es importante tener en cuenta que el Acuerdo plenario 4-2010/CJ-116 no asume una posición restringida como pretende afirmar la Casación N.° 136-2013, Tacna, porque además de hacer referencia a lista taxativa de derechos objeto de tutela del Art. 71° en el fundamento 17° se precisa que también que, a través de la audiencia de tutela de derechos se podrá excluir prueba ilícita, porque vulneraria el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Siendo uno de los casos emblemáticos sobre prueba prohibida, el caso Agendas y demás documentos de la Ex primera dama Nadine Heredia, donde se recurrió en vía de tutela de derechos y se solicitó la exclusión de material probatorio por ser prueba ilícita y prescindir de la pericia practicada a esos documentos, debido que dicho material probatorio había sido obtenido mediando delito de hurto y estaban siendo incorporadas a la Carpeta fiscal mediante providencia N.° 23-2015.

Por último, el ámbito de protección de la tutela de derechos no solamente descansa en los derechos reconocidos por el Art. 71° del Código Procesal Penal, sino que tiene que proteger cualquier otro derecho de naturaleza procesal o sustantiva que el ordenamiento jurídico nacional o los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú reconozca a los sujetos procesales.

4. TUTELA DE DERECHOS DEL AGRAVIADO

La audiencia de tutela de derechos del agraviado se sustenta en los principios de igualdad del Art. 2.2 de la Constitución Política del Perú y el Art. I.3 del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, cuando señala: las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitución y este código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos obstáculos que impidan o dificulten su vigencia. Esto mediante interpretación constitucional del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, eso no ocurre si realizamos una interpretación restringida de la norma, el Art. 71° del NCPP no señala que el agraviado está legitimado para solicitar tutela de derechos, incluso el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-11, no hace referencia a tal posibilidad. Por ello, en el Exp. Nº 03152-2009 -83-0401-JR-PE-03-03, FFJJ. 3.2-3.4[11] la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, haciendo una análisis restringido resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela de derechos por considerar que el agraviado no se encuentra legitimado para solicitarlo,  ya que, según el ordenamiento jurídico procesal penal, esta facultad, por ser la parte más débil del proceso penal, solo corresponde al imputado.

La interrogante que surge respecto a la solitud de tutela de derechos por parte del agraviado, atendiendo la naturaleza es residual de la institución procesal, es ¿Cuáles son los derechos objetos de tutela? Si partimos de una interpretación constitucional del ordenamiento jurídico teniendo en cuenta el principio/ derecho de igualdad, serian respecto de los derechos que regula el ordenamiento procesal en los artículos IX.3 del Título Preliminar y el Art. 95 del NCPP. Básicamente derechos informativos y derechos de participación procesal.

Debemos advertir que la posición restringida respecto a la legitimidad de la tutela de derecho ha sido superada, la evidencia de ello podemos encontrar en la decisión adoptada en el recurso de apelación tramitada en el Exp. N.° 627-2011-34-1601-SP-PE-02, FJ.16-La Libertad, que declara fundada la apelación de tutela de derechos solicitada por la parte agraviada. Veamos el argumento de la sala de apelaciones de la Libertad[12]:

El Art. I.3 del CPP señala que las partes podrán intervenir en el proceso con las mismas posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución. En ese sentido, cualquiera de los sujetos procesales puede solicitar tutela de derechos en la etapa procesal pertinente.

Finalmente, el principio/derecho de igualdad permite a todos los sujetos procesales (agraviado, imputado, tercero civil) recurrir en tutela de derechos ante el juez de investigación preparatoria, cuando se les haya vulnerado derechos fundamentales en las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria formalizada.

5. CONCLUSIONES

  1. La tutela de derechos es la institución del proceso penal que tiene por finalidad proteger, resguardar y garantizar la efectividad de derechos fundamentales de los sujetos procesales que han sido quebrantados por la fiscalía o la policía a través de requerimientos o disposiciones fiscales.
  2. La tutela de derechos busca el restablecimiento del statu quo de los derechos fundamentales vulnerados en las diligencias preliminares, la investigación preparatoria formalizada, y excepcionalmente en la etapa intermedia.
  3. La tutela de derechos del imputado, agraviado, tercero civil se sustenta en el derecho fundamental de igualdad previsto en el Art.  2.2 de la Constitución Política del Perú y el Art. I.3 del Título Preliminar Código Procesal Penal.
  4.  La tutela de derechos no solamente descansa en los derechos informativos previstos en el Art. 71° del Código Procesal Penal, sino que protege todos los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. Ore Guardia, A. (2012). Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal (Vol. 2). Lima: Editorial Academia de la Magistratura.
  2.  Corte Suprema de Justicia de la Republica (2010). Acuerdo plenario n.° 4-2010/CJ-116. Recuperadohttps://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6662c0004bbfafd38b9cdb40a5645add/ACUERDO_PLENARIO_PENAL_04_151210.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6662c0004bbfafd38b9cdb40a5645add
  3. Corte Suprema de Justicia de la Republica (2012). Acuerdo plenario n.° 02-2012/CIJ-116. Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d6621c004075b4d9b3e3f399ab657107/Acuerdo%2BPlenario%2BN%C2%BA%2B02-2012-CJ-116.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d6621c004075b4d9b3e3f399ab657107
  4. Corte Suprema de Justicia de la Republica (2014). Casación n.° 136-2013-Tacna. Recuperado de http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpenal/ajuntosBol/Resolucion2919-2014.pdf
  5. Corte Suprema de Justicia de la Republica (2018). Auto de Apelación n.° A.V. 05-2018- “1”. Recuperado de https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/08/Auto-de-apelaci%C3%B3n-05-2018-1-Legis.pe_.pdf

[1]¨*Abogado por la Universidad Cesar Vallejo-Lima Este. Cursa estudios de maestría en Derecho procesal en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho-SPD. Correo electrónico: [email protected]

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Procesal por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial por la Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España – D.E.A. Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Salamanca – España. Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca – España. Título de Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España. Diplomado en Argumentación Jurídica y Función Jurisdiccional. Universidad Castilla-La Mancha de España – Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: [email protected]

[2] Como dato histórico podemos destacar que después de la segunda guerra mundial, el derecho constitucional contemporáneo planteo la relación entre constitución y proceso, donde se parte de concebir a los propios derechos fundamentales como garantías procesales. Se reconoce un contenido procesal de aplicación y protección concreta. Acontecimiento histórico que da lugar también al nombre, que cada año la PUCP denomine   Constitución y proceso.

[3] La fundamentalidad de los derechos puede ser formal y material. Los formales son los que gozan o han alcanzado una positivización en la Constitución. Los materiales son derechos que no se encuentran positivizados pero su contenido es constitutivo de las estructuras del Estado y de la sociedad.

[4] Expediente N°4138-2018-69-0401-JR-PE-02. (…) el colegiado en el presente caso estima que el recurrente si se encontraba habilitado para solicitar tutela de derechos en la etapa intermedia por haberse formulado acusación directa; y por tanto no correspondía declarar la improcedencia de la solicitud. (fundamento 3.2).

[5] El Acuerdo Plenario 2-2012 señala: El imputado en un primer momento deberá recurrir al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a los hechos atribuidos, y ante la desestimación o falta de respuesta por parte del fiscal- requisito de admisibilidad, el imputado podrá recurrir al juez de investigación preparatoria. (fundamento 10 y 11) 

[6] El NCPP en la regulación de la institución procesal de la tutela de derechos no se señala los requisitos que se debe cumplir para solicitarla, por ello se sugiere cumplir con las exigencias del Art. 424 y 425 del Código Procesal Civil de 1993.

[7] Por citar un ejemplo, la Casación n.° 326-2016, Lambayeque, al declarar fundada la tutela de derechos sobre imputación necesaria en diligencias preliminares, ordena al Ministerio Publico que en el plazo de 5 días hábiles cumpla con subsanar la investigación. Es importante advertir que la interposición de tutela de derechos no suspende los actos de investigación y el desarrollo del proceso penal. En el presente caso a pesar que la Corte Suprema declara fundada la tutela de derechos, ésta no pudo ser cumplida por Ministerio Publico porque la investigación había avanzado y no se encontraba en diligencias preliminares.

[8] Casación n.° 136-2013-Tacna. Recuperado de http://www.gacetapenal.com.pe/boletines-gpenal/ajuntosBol/Resolucion2919-2014.pdf

[9] Tomado del Libro de Ore Guardia, A. (2012). Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal (Vol. 2). Lima: Editorial Academia de la Magistratura (p. 132-133)  recuperado de http://200.31.112.190/bitstream/handle/123456789/50/Jurisprudencia%20sobre%20la%20aplicacion%20del%20Nuevo%20Codigo%20Procesal%20Penal.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[10] Tomado del libro de Ore Guardia, A. (2012). Jurisprudencia sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal (Vol. 2). Lima: Editorial Academia de la Magistratura (p. 143). Recuperado de http://200.31.112.190/bitstream/handle/123456789/50/Jurisprudencia%20sobre%20la%20aplicacion%20del%20Nuevo%20Codigo%20Procesal%20Penal.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[11] Exp. 03152-2009 -83-0401-JR-PE-03-03, FFJJ. 3.2-3.4- Sala de Apelaciones Arequipa. Delito: peculado. El juzgado de investigación preparatoria declaro infundado la solicitud de tutela de derechos al procurador público. La procuraduría interpone recurso de apelación, recursos que es declarado improcedente por la sala, con el argumento que el NCPP no otorga legitimidad  al agraviado para solicitad tutela de derechos.

[12] Exp. 627-2011-34-1601-SP-PE-02, FJ.16-LA LIBERTAD. Caso usurpación. El agraviado recurrió mediante tutela de derechos, donde alego vulneración de su derecho a la protección penal de la víctima del delito y legalidad penal, en razón que el fiscal había realizado una arbitraria tipificación para luego emitir disposición de no formalización de investigación preparatoria. El juez de investigación de preparatoria declaro improcedente el requerimiento al considerar que la revisión de la tipificación fiscal no es compatible con la finalidad de tutela de derechos.