Las escuelas del Derecho Penal

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Por: Héctor Centeno Buendía

Magister en Derecho y Ciencias Penales. UNMSM. Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas. UNMSM. Director del Instituto de Filosofía y Derecho Penal.

Gunther Jakobs.

“El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, sin embargo, aclara que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos”. Universidad Austral de Buenos Aires. Diario la nación.26 de julio del 2006. http://www.lanacion.com.ar/826258-el-enemigo-tiene-menos-derechos-dice-gunther-jakobs

&.El presente trabajo es un avance de mi segunda edición de mi libro FUNDAMENTOS DE LA TEORIA DEL DELITO, la misma que ha sido adecuada para el trabajo monográfico del Seminario de Derecho Penal General del Doctorado de UNMSM, cuya dirección estuvo a cargo del destacado profesor DR.SILFREDO HUGO VIZCARDO.

Índice:

1.- ¿Qué Es Una Escuela?-2.-¿Qué Es Una Escuela Penal?-3.-La evolución de las escuelas penales.4.-Introducción.5.-La Escuela Clásica.5.1.-La denominación.5.2.-Principales representantes.5.3.-El momento político social.5.4.-El momento filosófico.5.5.-Postulados básicos.6.-La Escuela Positiva.6.1.-La denominación.6.2.-Principales representantes.6.3.-El momento político social.7.-La escuela del método dogmático en Alemania.7.1.-Orígenes.8.-El Causalismo. 9.-La escuela del derecho penal puro. La escuela de Kiel. El mal llamado “irracionalismo nacionalsocialista”.10.-El finalismo.10.1.-introducción.10.2.-Factores determinantes.10.3.-Postulados básicos.11.-El funcionalismo.11.1.-Introducción.11.2.-Factores determinantes.12.-El funcionalismo y sus vertientes. 13.-El derecho penal del enemigo

1.- ¿Qué es Una Escuela?

Escuela. Sistematización de las diversas teorías para constituir un solo cuerpo de doctrina.

2.-¿Qué Es Una Escuela Penal?

Escuela Penal. “Cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones” (1). Escuela penal. “Dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un método peculiar y responde a unos determinados presupuestos filosóficos-penales”. (SAINZ CANTERO, José A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, España, Bosch, 1990, página 123).

Actualmente la Universidad de Piura lleva a cabo cursos de especialización en estos temas, que por el mecanismo casi practico y ontológico del sistema, han dejado de valorar los estudios filosóficos jurídicos de estas instituciones. Como se puede apreciar “El objetivo de este programa es repensar ciertas instituciones básicas del Derecho Penal (tanto de la parte general, especial y procesal) con la finalidad de ahondar en sus fundamentos, lo que permitirá tener una base dogmática adecuada para resolver los retos actuales que la configuración actual de la sociedad le plantea al Derecho Penal. Por lo tanto, no se vincula solamente al estudio de la regulación de la institución jurídico-penal correspondiente, sino además en la explicación de su razón de ser”. Ver: (2) http://udep.edu.pe/especializaciones/programa-especializado-en-fundamentos-del-derecho-penal/?fuente=go&gclid=EAIaIQobChMImaekmtfL4wIVxZ6zCh2wdAIgEAAYASAAEgKORvD_BwE

3.-La evolución de las escuelas penales.

Parafraseando al profesor Marco Terragni, discípulo de don Luis Jiménez de Asúa en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, realizando un estudio de sus publicaciones; en especial del Tratado de Derecho Penal editado en Buenos Aires por Losada, donde enseña que la obra de Jiménez contiene asimismo síntesis del pensamiento de otros autores; entre ellos  Beccaría,  Carrara, Ferri, Soler, Núñez, Fontán Balestra, etc.  Para no hacer muy fatigosa la lectura a veces no se incluyen las citas explícitas. De todas maneras es recomendable que los alumnos lean las obras fundamentales de  quienes han desarrollado estos temas históricos: la crueldad de las penas, el uso de las torturas (questiones), el empleo de la mutilación como pena, la caza de “brujas”, el acudir a la analogía, la existencia de prisiones en las que sólo se puede esperar la muerte, la incerti­dumbre y confusión de las leyes, la variedad en su interpretación y el desprecio por los derechos humanos. (3). Noticias sobre la evolución histórica de las ideas penales. Lección organizada, en su primera parte, sobre la base del texto del Dr. Marco Antonio Terragni: “Temas de Historia Penal”.

Como reacción a este estado de cosas van apare­ciendo las obras de distintos autores. En Francia publican una “Enciclopedia”, mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklärung. Sobre éste escribió Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclopedia. Por ello el edificio liberal se debe a Alemania tanto como a Francia. (4).Ídem.

Jiménez de Asúa enseña que: Las construccio­nes liberales han de proclamar su descendencia de la filosofía idealista alemana y han de reconocer la paterni­dad de Kant y de sus suceso­res. Así se debe a los alemanes el Derecho Penal más perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantías de los derechos individua­les. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico “El Grande” en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia. i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipación de estudios futuros. (5). Ídem. Sosteniendo, por ej.: “En un estado las penas más o menos crueles no hacen que se obedezcan más a las leyes. En los países en que los castigos son moderados se les teme como en aquellos en que son tiránicos o espanto­sos”. Voltaire (1694-1778): se ocupó de los temas penales a raíz de un error judicial que iluminó los ojos de Beccaría dos años más tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injusta­mente a la rueda el comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribió Defensa de los oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judici­al. Rousseau (1712-1178): ganó el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: “Si el estable­cimiento de las ciencias y de las artes ha contri­buido a purificar las costumbres”. (6). Ídem. Su tesis llamó la atención por su originali­dad, pues en lugar de contestar afirmativamente demostró lo contrario a la proposición y los defectos que tenía la sociedad de su época. l. César Beccaría Bonesana: Marqués de Beccaría, nació en Milán en 1738 y murió en 1794. A los 25 años escribe su libro “Dei delitti e della pena” que se publica en 1764. El opúsculo de Beccaría está determinado por la necesidad de criticar la práctica criminal imperan­te. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuen­tra su fundamento en la utilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, limitado, completado con la ley moral. El rigor de la pena de nada sirve si no está acompa­ñado por la certidumbre del castigo. Así propugna la abolición de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políti­cas. De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los deli­tos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social. La difusión de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un éxito tan rápido, tan difundido y tan durade­ro, como lo logró “De los delitos y de las penas”. Además, sus ideas influyeron en la reforma de muchos códigos penales de su tiempo. No todos fueron éxitos: en el mismo Milán el problema de la supresión de la pena de muerte no se suscitó hasta 1792 y entonces aunque Beccaría y otros juristas abogaron por su abolición, no lo consiguieron. El derecho penal de la época partía de un fondo común romano. (7). Ídem. Se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a través de la amenaza de penas rigurosas. Subsistie­ron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesión era la reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura. Existía gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los hacía terribles porque sus numero­sos desmanes permanecían en las sombras. Los textos legales no establecían las penas, los jueces las imponían a discreción. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analogía. Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecían de funda­mentos de hechos y de derecho. Las penas eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte. Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron: (8). Ídem.

  1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria,
  2. Legali­dad: leyes claras, senci­llas, eliminación del arbitrio judicial,
  3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura,
  4. Igualdad,
  5. La medida de la pena debe ser el daño,
  6. Penas suaves y justas,
  7. No el castigo sino la intimidación,
  8. Propor­cio­nalidad: en los delitos y penas,
  9. Supresión de la pena de muerte,
  10. Es preferible prevenir que penar.

En el prólogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccaría se defiende de las acusaciones de que sus teorías son revolucionarias y atentan contra el régimen político de la época. Los revolucionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolución Francesa se le deben:

  • La redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),
  • Los códigos penales de 1791, 1795 y 1810.
  • La inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad. (9). Ídem.

Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémonos de dos filósofos que tuvieron mucha influencia como expositores de ideas sistemáticas sobre el tema: (10). Ídem.

  1. Kant: enunció el siguiente imperativo categó­rico: “Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley univer­sal”. De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en sí mismo. (11). Ídem. Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que conciba a la pena como un fin en sí, derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella debe ser la devolución de la misma cantidad de dolor que el injusta­mente causado.
  2. Hegel: lo único infinito es la razón.

Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo). El estado objetivo, en que el hombre autoconsciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconscientes (libres). Y como síntesis una faz absoluta en que el espíritu se eleva sobre el mundo. En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialécticamente el hombre -espíritu subjetivo- se pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándose hasta el espíritu absoluto. Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera útil al Estado prusiano, puesto que favorecía su racionalismo impe­rialista, ten­diente a favorecer y procurar la unidad alemana.  Afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo único que es: todo lo racional es real y todo lo real es racio­nal. Enuncia de esta forma su Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es la negación del delito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la negación de la negación es la afirma­ción. (12). Ídem. Si hasta esta altura de la exposición se ha hecho hincapié en el estudio de la filosofía del  derecho penal, empezaremos con la postura científica desde Italia y continuaremos con Alemania, naciones a las cuales se debe la construcción de esta parcela del conocimiento humano.

4.-Introducción.-Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del derecho penal con la publicación de su famoso libro, las concepciones sobre el método han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito como manifestación biológica o psicológica, y el derecho positivo” (13). Mir Puig.Introduccion.pag.103. Ahora bien, las diversas posturas metódicas siguen vías diferentes en los dos países mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas corrientes de pensamiento se congregan en tomo a diferentes objetos: el derecho natural para la Escuela Clásica, el delito como hecho empírico para la Escuela Posi­tiva y el derecho positivo para la Escuela Técnico-Jurídica, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques metódicos, el objeto de la ciencia penal ha sido básicamente el mismo: el derecho positivo. Desde luego, cada una de esas posiciones piano metodológico se corresponde con una determinada escuela o concepción. Por escuela se entiende una dirección de pensamiento que tiene una determi­nada orientación, trabaja con un método peculiar, y responde a unos determinados presupuestos filosóficos (14). Sainz Cantero. Lecciones. Pag.123, o para decirlo en otras palabras, es el cuerpo orgánico de ideas contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin de las sanciones”. (15). Jiménez de Azua, tratado, pag.31.

5.-La Escuela Clásica

Para caracterizar esta dirección del pensamiento jurídico penal, deben hacerse las siguientes precisiones. 5.1.-La denominación. Lo que hoy se conoce como “Escuela Clásica” no constituyo  mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria; se trata de la unificación que bajo la denominación hizo E. FERRI de las diversas corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino también en otros países, a las cuales contrapuso la Escuela Positiva­ 1.880. (16).FERRI. Principios. pág. 40.. La designación de “clásica” encerraba en realidad, un mote despectivo y sarcástico, así el padre de ella dijese en su ancianidad que se trataba de “una gran corriente científica que se llamó y se llama en todas partes la “Escuela Clásica Criminal”­- desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre «Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal», pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1,880. (17). Ídem. La verdad es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente heterogéneo, incluyéndose dentro de ella una serie de posturas diferentes incluso opuestas, que en la época de su mayor predominio combatieron entre sí ‘ como sucedió con las tendencias que defendían la retribución corno función de la pena frente a las que hacían hincapié en la prevención; es más, ellas se desarrollares de manera espontánea en cada nación, con representantes que en muchos casos no se conocían y defendían una autonomía a todo trance, cuando no un determinado color nacional”. (18).Ob.Cita.Jimenez.pag.33. Sin embargo, son los diversos puntos de contacto entre los deben mencionarse los diferentes postulados generales en torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosófico y político, mirados desde la perspectiva del contradictor— los que permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario.

5.2-Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador de e. dirección de pensamiento fue C. BECCARI.A, a cuyo nombre deben sumarse los de G ROMGMAGNOSI (I.761-I.835), G. FILANGIERI (1752-I788), M. PAGANO (I.748-1799), P. ROSSI (1.787-1.848), G. CARMIGNANI (1.768-1.847), F. CARRARA (1.805-1888) y E. PESSINA (1.828-1.917). Estos autores publicaron sus obras fundamentales ente das años de 1.764 y 1.882, destacándose el monumental Programa del curso de derecho criminal de CARRARA (1.859), quien al constituirse en el pensador que cierra el ciclo de la Escuela, es el que permite caracterizarla.

5.3.-El momento político social. Sin duda alguna, esta corriente penal es hija de la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación de !a, derechos del hombre, bajo la tutela de un Estado liberal no intervencionista que repudia los excesos propios de la época del absolutismo”(19).-Ferri.Ob.Cit.pag.43; ahora bien, en lo que hace lo social está singularizada por el auge del capitalismo y por el predominio la clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una creciente masa proletaria como producto de la revolución industrial de los años treinta del siglo XIX. 5.4.-El momento filosófico. Los diversos autores clásicos confluyen, de una u otra manera, en una concepción iusnaturalista que fue coeficiente ideal —al lado del racionalismo—, para gestar la revolución de 1.789; por ello, como manifestación filosófico jurídica la Escuela Clásica se inspira en la doctrina del “derecho natural” y se vale del método deductivo entonces imperante”. (20).Ferri.Pag.41. 5.5.-Postulados básicos. Como puntos de partida que inspiran esta tendencia jurídico penal, pueden señalarse los siguientes: (21). Ctr. BETTIOL. Dirito penale. págs. 2O y ss.: MESA VELASQUEZ. págs. 25 y ss. JIMENEZ DE ASUA A. t. If. págs. 34 y ss.: AGUDELO BETANCUR, El pensamiento jurídico. págs. 20 y ss.; GARCIA PABLOS. Derecho penal, pág. 314. En primer lugar, debe considerarse el método. Como ya se indicó, esta corriente acoge el deductivo o especulativo, consistente en afirmar leyes abstractas de carácter general, descendiendo luego acasos particulares, lo cual implica un verda­dero tránsito del pensamiento mágico al abstracto en el campo del derecho penal. (22).- Cfr.  GARCIA PABLOS. Derecho penal. pág. 313. Entre los axiomas generales de los que partía deben mencionarse los siguientes: la existencia de una ley moral, anterior y superiora las leyes positivas; la presencia derecho natural, superior a la organización política; el reconocimiento del principio ­de causalidad; la consideración del delito como un ente jurídico abstracto; la concepción del hombre como un ser inteligente y libre, etc.

En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto histórico que es congénito al hombre, dado por Dios a la humanidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho natural y un derecho positivo. Véase lo que afirma el epígono de la Escuela: “El derecho es congénito al hombre, porque fue por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las actividades ávidamente codiciadas por ellos’. (23). CARRARA. Programa, t. 1, pág. 5. Con ello se aparta F. CARRARA de la tesis contractualista de J. J. ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustración por considerarla falsa: “el estado de asociación es el único estado del hombre el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación”, según plantea. (24). Ibídem. pág. 12. En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se afirma que todo él gira en torno mea de la ley natural corno módulo del derecho y se origina y fundamenta en la ley eternas, independiente de las leyes humanas; por eso dice el autor citado: “El derecho pe­nal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca más que la aplicación, a la defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema.(25). KANT  PROLEGÓMENOS. Traducción del alemán por JULIÁN. BESTEIRO. Prólogo de ANTONIO RODRÍGUEZ HUESCAR. AGUILAR MADRID – BUENOS AIRES – MÉXICO-El título original de esta obra de IMMANÜEI. KANT (1724- 1804). http://www.bsolot.info/wp-ontent/uploads/2011/02/Kant_Immanuel-Prolegomenos_a_toda_metafisica_del_porvenir.pdf

De esta manera el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la pena y del juicio, olvidando completamente la persona del delincuente. En cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurídico abstracto que una relación de contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto eterno del hombre. Positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso. En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden jurídico; así se deduce de las siguientes palabras: “defino la pena como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un deli­to, habiéndose observado las debidas formalidades” (26). CARRARA. Programa. t. II. pág. 34;  Unido a lo anterior, plantea que “el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la socie­dad”, (27). CARRARA. Programa. t. II. pág. 68; pues la justicia ordena que quien haga un mal sufra otros), con lo cual se da amplia cabida al fin retributivo. En relación con las medidas de seguridad y de pre­vención, aplicables a los inimputables, son consideradas por los clásicos como meras medidas policivas que se encuentran por fuera del derecho penal. En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en el libre albedrío o facultad de autodeterminación del hombre frente al bien y el mal, lo cual conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedrío no es posible una incriminación moral o jurídica. Pero, para poderle imputar a un individuo una determinada acción es imprescindible la presencia de tres juicios diversos cuya formulación corresponde al funcionario judicial: el juez debe establecer la causa material del hecho punible  o imputación física; que el hombre lo ha hecho con voluntad inteligente y libre o imputación moral; y, finalmente, que el hecho esté prohibido por la ley del Estado, o imputación legal. Una vez emitidos estos tres juicios de valor, sobrevendrá la responsabilidad penal. “, (28). CARRARA. Programa. t. II. pág.36;

6.-La Escuela Positiva

Para poder caracterizar esta dirección de pensamiento, es también indispensa­ble precisar sus aspectos más importantes.6.1.-La denominación. El nombre de “Escuela Positiva” o “Positivista”, como también se le denomina, le fue dado por sus propios partidarios, quienes reivindican para el derecho penal el método inductivo o galileano, propio de una época en la que gracias al aporte de las filosofías positivistas—se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o naturales, a las cuales tenía que sumarse esta disciplina quería alcanzar el rango de ciencia. Surge entonces una nueva escuela contrapuesta a la anterior, con postulados completamente diferentes y una concepción unitaria del ­fenómeno criminal; para ella la elaboración científica de esta rama del saber ter que partir de la realidad empírica, social, dejando atrás la época en que el derecho natural era el objeto de estudio de un derecho penal indeterminista, basado en concepciones metafísicas. 6.2.-Principales representantes. Los máximos defensores de la nueva tenden­cia fueron C. LOMBROSO (1.836-1.909), quien a partir de la observación y estudio de los delincuentes creó una ciencia denominada antropología criminal, que también incluía el estudio psicológico del hombre delincuente al lado del orgánico; a él debe la publicación de una obra titulada El hombre criminal en relación con la antropología, y la jurisprudencia y la disciplina carcelaria (1.876), (29). Cfr. L’homme criminal, “Prefacio”. págs. XI y ss., en la cual plantea que la ciencia por él descubierta era una “aliada” del derecho penal. Por la misma época, E. FERRI (1.856-1.929), postuló -en su Teoría de la imputabilidad y negación del libre albedrío (1.878)— el fracaso total de los pensadores clásicos y que no se trataba de convertir la antropología en una “ciencia aliada” del derecho penal sino de “aplicar el método inductivo (galileano) al estudio de la justicia penal”, Como reiteraría muchos años después’; esto es, estudiar el delito como fenómeno natural y social, valorándolo como expresión antisocial de cierta personalidad delincuente. Con este pensador irrumpe otra disciplina nueva, la sociología crimi­nal, cuando publica sus Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal (1.880), obra de la cual se harían ediciones posteriores bajo el título de Sociología criminal, en la que planteaba que el delito era la resultante de una triple serie de cau­sas: individuales, físicas y sociales, a partir de lo cual pudo clasificar los delincuentes en cinco categorías: natos, locos. Habituales, ocasionales y pasionales”. (30) Véase FERRI. Sociología, vol. I, págs. 84 y ss.: Principios. pág. 46.  También, en este mismo momento histórico, R. GAROFALO (1.851- 1.934) seña­ló la necesidad de introducir innovaciones jurídicas en la justicia punitiva aportando el concepto básico de “temibilidad del delincuente” como criterio de penalidad —después denominado peligrosidad—, así como la noción de “delito natural”; a él se debe la publicación de obras como Un criterio positivo de penalidad (1.880) y Criminología (1.835)”. (31). GAROFALO. Criminología. págs. 3 y ss.. 205 y ss. C. Lombrosio, E. FERRI  y R. GAROFALO se convirtieron, pues, en los “tres evan­gelistas” de la nueva Scuola, a quienes se sumaron luego autores como E. FLORIAN (1869-1.945), F. GRISPIGNI (1.884-1.955), F. PUGLIA, A. DE Marsico, en la misma Italia, P. GARCIA-DORADO y Montero (1.861-1.919), C. B. DE QUIRÓS y PÉREZ (1.873­-1.959), Q. SALDAÑA, y L. JIMÉNEZ DE ASÜA (1.889-1.970) en la fase inicial de su producción científica (1.889-1.970), en España; J. P. RAMOS (1.878-1.959), O. GONZALEZ ROURA. E. GÓMEZ, en la Argentina; J. E. GAITAN (1.898-1.948), C. LOZANO Y LOZANO (1.904-1.952) y P. CÁRDENAS (1.891-1.978), en Colombia y en Perú el recordado Peña Cabrera.

6.3.-El momento político social. Desde el punto de vista ideológico, la nueva di­rección es producto del tránsito del Estado liberal clásico al intervencionista, el cual traslada su punto de mira de las garantías del individuo a la defensa de la sociedad: los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo. Socialmente ha­blando, la burguesía se vio obligada a enfrentar las exigencias cada vez más crecientes de las masas obreras mediante una revisión y un reajuste del sistema, evitando los defectos del Estado abstencionista liberal y del individualismo que le servía de base. Es así como el Estado empieza a intervenir en la vida social y se promueven reformas sociales de diversa índole, con las que se pretende paliaren parte las aspiraciones populares y empezarían a tocarles las puertas al derecho penal. (32).-Ídem. Ver, también Sabine, historia pág., 400 y ss  George H. Sabine Revisada por Thomas Landon. 3ª edición  México FCE 1994   (1ª Edición: 1937), enseña que la teoría política como “la investigación disciplinada de los problemas políticos” ha sido principalmente competencia de   los filósofos, la mayor parte de los cuales se distinguió también en literatura. Platón, Aristóteles, san Agustín, Hobbes, Maquiavelo, Locke, Rousseau, Hume, Burke, Hegel o Marx son en general grandes nombres de la historia de la tradición intelectual occidental, así como de su aspecto político.

7.-La escuela del método dogmático en Alemania.

Mientras que en Italia la evolución de la ciencia penal está presidida por la incertidumbre en cuanto al método, a los postulados generales y al objeto de estudio, Io cual parece explicarse porque ella fue su cuna, en Alemania desde un comienzo versos desarrollos han girado en tomo al derecho positivo. Así se desprende de la panorámica siguiente”. (33).BRICOLA. Teoría generale. Págs. 7 y ss… que es su trabajo más representativo.

7.1.-Orígenes

Inicialmente, esta disciplina no aparece claramente configurada, pues su objeto de estudio — el derecho positivo — se confunde con el derecho natural y con el derecho racional; por ello puede afirmarse que la dogmática jurídico penal solo alcanza a conformarse de manera plena con la obra de K. BINDING. No obstante lo anterior, deben distinguirse tres períodos distintos en su primera fase:

7.2.-La época de la Ilustración. Aun antes de que se conociese la obra de C. BECCARIA en Alemania, K. F. HOMMEL (1.722-1.781) había desarrollado las ideas del luminismo en el ámbito del derecho penal; a él se deben, es bueno recordarlo, la traducción y notas del opúsculo del famoso marqués italiano (1.778) con quien coin­cide en gran medida aunque rechazando la vinculación del juez a la ley y, por ende, la prohibición de la interpretación judicial pregonada por aquel”. Esto último se ex­plica, como es obvio, por el diferente punto de partida de uno y otro: BECCARIA ha­blaba de un derecho ideal, sin referirse a ningún orden positivo en particular, lo cual lo obligaba a afirmar el apego del juez al texto legal como una garantía de hondo con­tenido liberal; HOMMEL, en cambio, se basaba en la Carolina y en las legislaciones de los diversos Estados alemanes de entonces, las cuales necesitaban ser interpre­tadas para que el ideario reformador cumpliera su cometido.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, deben mencionarse otros expositores como F. KLEIN (1.743-1.810) padre del Código Penal prusiano de 1.794; G. A. C. KLEINSCHROD (1.762-1.824) autor de diversas obras: El desarrollo sistemático de los conceptos y verdades fundamentales del derecho penal, según la natura­leza de las cosas y la legislación positiva (1.794), y sus Fundamentos del derecho penal alemán común (1.795); K. L. W. VON GROLMANN (1375-1.829) quien -siguiendo a Cu. C. STUBEL (1.764-1.828)- propuso una teoría de la pena como prevención especial (1.798). Así mismo, P. J. A. FEUERBACH (1.775-1.833) que al formular su teoría de la coacción psicológica planteó una concepción de la pena como prevención general, la cual posibilitó después un vuelco hacia el derecho positivo: e incluso I. KANT (1.724-1.804), con su idea de la pena como retribución de hondo contenido liberal, aunque sin conseguir influir en la ciencia penal de en­tonces, lo cual no impidió que, al lado de FEUERBACH, iniciará la disputa alemana sobre las teorías de la pena que se proyecta hasta la actualidad”. En fin, para concluir, lo característico de este primer período es la mezcla entre los principios del derecho natural dictados por la razón y las leyes positivas. (34). Ídem.

  1. El liberalismo y el Código Penal bávaro de 1.813. Con FEUERBACH, (35) Véase Derecho y razón, Ferrajoli, Luigi, págs. 21 a 29: 851 y ss. Para una visión panorámica, del “prólogo’ de N. Bossio, en la misma obra. págs. 13 a 19, ya en la época del Estado liberal clásico, se aprecia un predominio del derecho positivo como objeto de la disciplina en estudio, aunque moderado por la injerencia del derecho natural; a tan reputado jurista, considerado el padre de la ciencia penal alemana, se deben obras como la Revisión de los principios y conceptos fundamentales del de­recho penal positivo (1.799-1.800), y el Tratado de derecho penal común vigente en Alemania (L801). Ahora bien, el papel decisivo que reclama parad derecho positivo se desprende de una trascendental frase suya: La filosofía solo puede aclarar la jurisprudencia positiva, no dominarla”; desde luego, solo cuando la legislación logra incorporar los principios sobre la pena y la imputación descubiertos por la razón, será posible abandonar el derecho natural, lo cual acontece con la entrada en vigor del primer código penal liberal que tuvo Alemania: el Código Penal bávaro de 1.813, .cuyo autor fue el propio FEUERBACH. (35).BORIA JIMENEZ. “Algunos planteamientos…”. págs. 41 y ss.

8.-El Causalismo.

Con la influencia de las ciencias de la naturaleza (que pregonaban que todo resultado tiene una causa que lo ha producido) y de la filosofía positivista del Derecho, Von List y Beling desarrollaron la teoría clásica de la acción, conocida también corno casualista. (36). Sostienen la teoría clásica: FONTAN BALESTRA (Carlos), tratado de Derecho Penal, T.1. Costa Rica, Editorial Estudiantil, pp. 399-418: JIMENEZ DE ASeA (Luis). La ley y el delito, Buenos Aires. Editorial Suramericana, 1979. pp. 210-219. Se acercan a la posición clásica aunque variando de esta con respecto a la exigencia del resultado: NUÑEZ (Ricardo). Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires, Lerner, 1977. pp. 145-148: SOLER (Sebastian), Derecho Penal argentino, T.I, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentino 1973, pp 243-248: NOVOA MONREAL (Eduardo), Causalisino y finalismo en Derecho Penal, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1980, p. 147, BAUMANN, Derecho Penal, Buenos Aires. Depalma, 1973, pp 97-103. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho Penal en la actualidad, Estudios de Derechos Penal, España, Civitas, 1976, pp. 82-116 dice que el concepto de acción de la teoría clásica es el más adecuado paro distinguir cuando hay acción y cuando no. Sin embargo luego ubica el dolo y lo culpa en el tipo, con lo que se aleja de lo teoría clásica original y la neokantiana.

El causalismo en la dogmática penal nació a inicios del siglo pasado durante el período naturalista o clásico. Fue von Liszt y el creador de la categoría de tipicidad Beling, quienes defendieron que existe una relación causal entre la acción -considerado como comportamiento humano voluntario- y el resultado penal (Roxin, 1997, 197). Según los clásicos, la separación entre el análisis penal de cuestiones objetivas y subjetivas debía ser total. A nivel de la tipicidad solo debían considerarse cuestiones objetivas. Los elementos subjetivos del agente debían analizarse únicamente mediante la categoría de la culpabilidad. De forma que en el análisis de la tipicidad de un caso solo debían tenerse en cuenta acaecimientos perceptibles. Por esto, les resultaba evidente que en la parte objetiva de la tipicidad (que era la única –Roxin, 1997, 198- ) debía existir una relación de dependencia real o natural entre la acción y el resultado; y ¿qué mejor categoría para expresar esta relación que la de causalidad? No se debe olvidar que para inicios del siglo pasado, el causalismo seguía triunfante para todas las ciencias naturales y en la epistemología. Para esos años, apenas comenzaba a sospecharse que el molde de la categoría de causalidad era muy estrecho para circunscribir en él a todas las relaciones de determinación natural (infra segunda parte, capítulo III). Los Jus académicos -fácilmente impresionables- no tuvieron dificultad en asumir que también en el derecho penal se podía utilizar la categoría de la causalidad (Roxin, 1997, 363). Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE LICENCIATURA EN DERECHO: Análisis filosófico del problema de la causalidad en el tipo objetivo jurídico penal. Alejandro Guevara Arroyo. http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2017/06/An%C3%A1lisis-filos%C3%B3fico-del-problema-de-la-causalidad-en-el-tipo-objetivo-jur%C3%ADdico-penal.pdf. Ver. Pag.25. (37).

Para esta teoría la acción supone un movimiento corporal que produce una modificación en el inundo exterior. El nexo entre el movimiento corporal y el resultado es la relación de causalidad. En la omisión se produce una distensión de los músculos por el agente, siendo ella la no realización de una conducta esperada, existiendo tanto voluntariedad del agente, como nexo de causalidad con el resultado. Distingue la teoría clásica entre el impulso volitivo y el contenido de la voluntad. Al momento de analizare si el sujeto ha realizado una acción o no, lo importante es analizar si el sujeto ha querido algo (impulso volitivo), (38), Sobre la teoría psicológica de la culpabilidad y la crítica de esta teoría, véase: ZAFFARONI (Eugenio Raúl), Manual de Derecho Penal parte general, Buenos Aires, Ed, 1985. pp. 512-513. ZAFFARONI (Eugenio Raúl,), teoría del delito, Buenos aires. 1973. pp. 509-512.

El Impulso volitivo es definido por lo teoría clásica original como el acto psíquico que mediante la inervación de los músculos determina la realización del movimiento caporal analizado desde la esfera ontológica dirigida a obtener un cambio en el mundo exterior, pero no lo que realmente ha querido (contenido de la voluntad), ya que el estudio de esto último queda relegado a la culpabilidad.

  • CONCEPTO DE DELITO

El delito se define como una acción típica, antijurídica y culpable, la tipicidad y la antijuridicidad, predicados de la acción, abarcan lo objetivo del delito, mientras que en el predicado culpabilidad se ubicará lo subjetivo. La culpabilidad está desprovista de todo análisis valorativo; es concebida corno la relación psicológica entre la conducta y cl resultado. Las formas de culpabilidad son el dolo y la culpa. (39). La omisión no supone movimiento corporal alguno, e incluso e! intento de dejar a salvo una realidad aprehensible en la inactividad mediante lo suposición de una voluntaria icontención de los nervios motoresi (Beling) hablo de fracasar, en todo caso, en la culpa inconsciente en delitos de omisión. JESCHECK (Hans Heinrich), Tratado de Derecho Penal parte general. V.1., Barcelona, Bosch, p. 278.

 

El dolo de la teoría clásica es el llamado dolos malos, que está formado por el conocimiento y voluntad del resultado típico y por la conciencia de la antijuridicidad. Como consecuencia de ello existe “error de prohibición”, que elimina el dolo, tanto si el error en cuanto a la antijuridicidad es vencible o no.

 

  • INFLUENCIA DEL NEOKANTISMO.-El neokantismo, filosofía orientada hacia los valores, hizo que se lucran abandonando con posterioridad algunos de los postulados iníciales de la teoría clásica. Introdujo el neokantismo la realización de juicios valorativos en la teoría del delito, lo que no era permitido por la teoría clásica original.

Se desecha con el neokantismo el concepto naturalístico de acción, el que presentaba inconvenientes para solucionar el problema de la acción  y la necesidad de producción de un resultado en delitos como el de injurias. Se adopta un concepto de acción que no pretende ser naturalístico, sino propio del Derecho Penal. Se acude al termino comportamiento en lugar del de acción, entendiendo por el primero la actuación de la voluntad humana, que produce una determinada consecuencia en el inundo exterior. (39). La insuficiencia de este concepto de aceite se mostró en especial, en la injuria. En ella importan el sentido de uno expresión en cuanto manifestación de desprecio y menoscabo de Ia estima que se debe al ofendido y no los fenómenos fisiológicos y físicos implicados”. JESCHECK, loc. cit.

 

 

      La teoría de acción resultante de la influencia neokantiana es llamada teoría neoclásica o bien teoría neokantiana.

 

JESCHECK, (40), HANS HEINRICH JESCHECK. (1915-2009) Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch S.A. 1981, sostiene que la posición neokantiana varia la definición de acción que mantenía la teoría clásica original, ZAFFARONI, Teoría del delito, p. 128, no comparte esta opinión, manifestando que la teoría noekantiana no varía en lo más mínimo la definición de la teoría clásica original, salvo que en adelante se diría que no se sigue un concepto naturalistico de acción.

 

CONSECUENCIA DEL DESCUBRIMIENTO DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. El descubrimiento de los elementos normativos del tipo. (41)Algunos ejemplos de conceptos normativos del tipo son: ” bien mueble (185 del Código Penal). “Documento” (427 del Código Penal). Sobre los elementos normativos del tipo véase: ZAAFARONI, Teoria del delito. pp. 246-248; FONTAN BALESTRA. Derecho Pena!, parte especial, Argentina. Abelardo Perrot, 1918. , se introdujo elementos valorativos dentro de la tipicidad.

 

Pero más trascendental fue el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto, ya que no se puede seguir en adelante ubicando todo lo subjetivo en la culpabilidad. y lo objetivo en la tipicidad y antijuridicidad, como lo hacía la teoría clásica. La culpabilidad sufrió un cambio. El dolo y la culpa siguen siendo ubicados en la culpabilidad, sin embargo se estima por parte de los neokantianos que el fundamento de ésta no es la relación psicológica entre la conducta y el resultado, sino el reproche hecho a quien pudiendo comportarse conforme a Derecho no lo hizo. Se trata así de darle un carácter valorativo a la culpabilidad. Una consecuencia de la teoría clásica en su versión original y en la neokantiana, es la tendencia a darle primacía al desvalor del resultado sobre el desvalor del acto, de esta manera en cuanto a la punición de la tentativa se pronuncian porque sea penada en menor grado que el delito consumado. (42). Ejemplo de elementos subjetivos del injusto es el ánimo de lucro en el hurto. (Art. 185 del Codigo Penal). Sobre los elementos subjetivos del injusto vease:ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, pp. 421-426: ZAFFARONI, Teoría del delito, pp 305-320; JESCHECK. op. cit.. V.I.., pp. 433-438; RODRIGUEZ DEVESA (José. María), Derecho Penal Español, Parte General Madrid, Graficas Carasa. 1979, pp. 390-392; WELZEL (Hans). Derecho Penal alemán, Chile, Editorial Julia de Chile, 1976. pp. 113-116: JIMENEZ DE ASEA. op. cit.. pp. 255-156: FONTUNBALESTRA, Derecho Penal, parte especial. pp. 10–18.

 

Los autores neokantianos a su teoría sobre la culpabilidad la llaman normativa. Críticos de esta teoría la prefieren llamar complejo. Sobre dicho lurio véase ZAFFARONI, Teoría del delito, pp. 305-320; ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, pp. 513-514; RODRIGUEZ DEVESA, op. cit, pp. 419-420. (43).

CAUSALISMO, NEOKANTISMO Y EL POSITIVISMO.

  • EL CAUSALISMO COMO VARIANTE JURÍDICA DEL POSITIVISMO. –Debemos recordar que el Causalismo fue una variante jurídica del positivismo italiano y alemán representada por Franz Von Liszt, Beling y Gustavo Radbruch. Franz Von Liszt. padre de la nueva escuela o escuela de política criminal, se opone a la pena como retribución y plantea en cambio su carácter preventivo general y especial. El delito es pura Liszt un producto social y la antijuricidad un daño social. No cree en la autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad penal debe fundarse en la capacidad de motivación por la norma que tenga el delincuente. Con Liszt se afirma, comienza el Derecho penal moderno. pues no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código Penal, dice Liszt, es la “Carta magna’ del delincuente y no protege el orden jurídico ni a la comunidad, sino al individuo que actuó en su contra”. Su concepto de política criminal como “compendio sistemático de aquellos principios, según los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el delito mediante la pena y los institutos emparentados” , lo escribe en su famoso “Programa de Marburgo” de 1884. Ernst von Beling (1866-1932), a partir de criterios naturalísticos del delito, lo analiza en su doble ámbito objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto descriptivo y normativo con lo que crea la teoría del tipo y con ello le imprime ala dogmática jurídica penal un franco desarrollo. Gustavo Radbruch (1878-1947), profesor en Heidelberg, Koenisberg y Kiel, así como miembro de la Reichtag, define el Derecho “como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo:, con lo que marca una clara distancia de lo que es propiamente un saber filosófico de política jurídica. que plantea Radbruch. señala que en la elaboración de la ciencia del Derecho positivo se comprende: 1) La interpretación, 2) la construcción y 3) la sistematización. Para Radbruch existen dos grupos de conceptos: Los que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción”, “cosa mueble”, “ánimo de apropiación”, etc. y los que son genuinamente jurídicos como: “compraventa”, “prenda”, etc . Persigue Radbruch. la “seguridad jurídica” cono un anhelo invencible de orden”. En nuestro País siguió esta corriente causalista Manuel G. Abasto. Angel Gustavo Cornejo y Hurtado Pozo. (44).-LISZT citado por Bustos Ramirez. Manual de Derecho Penal ed. ARIEL. Bamba, 1981. p.112-Forman la Escuela de Marburgo: H. Cohen; P. Natorp; E. Cassiree._; y de alguna forma R. Stammler (1824-1924) (N. del A)- RADBRUCH, Gustavo. Introducción ala Filosofa del Derecho, f.c.e. Bs. As. 1955, p.9. (45).
  • EL NEOKANTISMO.-Dentro de esta misma corriente surge el Neocausalismo, llamado también “neokantismo o causalismo valorativo. Esta corriente concibe d conocimiento en su dualidad “materia-forma” de modo que una aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las categorías apriorísticas del conocimiento. Los neo-kantianos entienden entonces que hay ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las de la naturaleza. Edmundo Mezger (1883-1962) es el más preclaro exponente del neokantismo, y partiendo del sistema clásico Liszt-Beling-Radbruch. lo nutre y fortalece con el aporte valorativo. Mezger parte de que la antijuricidad se da materialmente por una norma objetiva de valoración, esto es, que contiene juicios de valores desde el sistema jurídico sobre determinados hechos y estados (regidos por la causalidad): por eso la antijuricidad ha de ser comprendida “cono una lesión objetiva de las normas de valoración” . (46).BUSTOS. Ob. cit p.114

 

En España, siguieron esta corriente José Rodríguez Muñoz: Luis Jiménez de Asila, José Antón (llueca, Eugenio Cuello Calón: José Rodríguez Devesa. En el Perú también tenemos a Luis Bramont Arias. Luis Roy Freyre y José Hurtado Pozo, aunque este último cerca del finalismo. (47). Centeno, Héctor, Fundamentos de la Teoría del delito. ob. citada. Estudio de los fundamentos de la teoría del delito: un manual práctico para comprender los sistemas categoriales del Derecho penal. Academia de la Magistratura. AMAG.  http://200.31.112.184/cgi-bin/koha/opac-detail.pl?biblionumber=1531&query_desc=an%3A581. Ver Tambien, UNIVERSIDAD SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA SECCION DE POSTGRADO MAESTRIA EN DERECHO PENAL SYLLABUS DEL CURSO: https://docplayer.es/40332698-Universidad-san-martin-de-porres-facultad-de-derecho-y-ciencia-politica-seccion-de-postgrado-maestria-en-derecho-penal-syllabus-del-curso.html

Acierta Zafaroni cuando señala que la conducta como concepto final no era la conducta humana en su realidad, sino algo diferente, un concepto propio, que en sustancia coincidía con el que hasta entonces se había venido fundamentando por el positivismo mecanicista: una conducta era un hacer “voluntario”, pero en esa voluntad no había contenido.

  • EL NEOKANTISMO Y EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN.-El concepto causal de acción – que hasta entonces se había sostenido con el más furioso materialismo positivista fisicalista – pasó a ser sostenido por el idealismo. El neokantismo, que es tributario de las teorías del conocimiento en que el conocimiento crea – o poco menos- el objeto que conoce, fue el que vino en ayuda de este concepto causal de acción que naufragaba. Si el universo es un caos y el orden jurídico pone orden en ese caos, ello implica, en definitiva, el desconocimiento de otras órdenes, y. nada obsta a que, al “poner orden”, la voluntad quede sin contenido. Los recursos a que se apela desde comienzos de siglo para razonar este concepto son varios y no merece la pena analizarlos en detalle, pero, cualquiera sea el que se tome, lo cierto es que en el fondo hay un profundo desprecio de la realidad que sólo puede justificarse por una vía idealista. El concepto causal de la conducta es subsidiado por el pensamiento idealista y no puede justificarse fuere de él. La Crítica que se hace a esta categoría sistemática radica en que la teoría del delito es un edificio, en que el cimiento está constituido por el concepto de conducta. Cualquier alteración en los cimientos implica un cambio en la estructura. Desde el momento mismo en que se abren los cimientos sabemos el peso que podrá soportar y la distribución de la carga. Un concepto de conducta que prescinda de la finalidad de la misma. será ópticamente inconcebible e imposible, pero permitirá concebir un injusto objetivo, que capte, sólo como tal un proceso causal que desemboca en o un resultado lesivo de un bien jurídico. Se trata de un cimiento ideal para soportar la estructura analítica que sigue la sistemática “injusto objetivo-culpabilidad subjetiva”. Aunque luego se corrigió esa sistemática a la hora de introducirse la culpabilidad normativa y los elementos subjetivos del tipo, lo cierto es que esa estructura – y la forma en que estaba concebida- representaba lo mismo que el criterio ‘objetivo-subjetivo” con algunos remiendos. Se pretende defender el concepto causal de la conducta. aduciendo que se sabe – y reconoce- que la conducta siempre tiene una finalidad, sólo que la finalidad no se toma en consideración hasta llegar al nivel de la culpabilidad. Es decir, en el último carácter específico de la teoría- y que nada cambia que se la tome en consideración allí, pues de cualquier modo no se la desconoce dentro de la estructura general de la teoría (Mezger). Este argumento es falso y evidencia -precisamente- la falencia de esta concepción en forma que no puede ser superada Linera de un furioso idealismo. En efecto. si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideración la finalidad no se está tatuando en consideración la conducta, sino un proceso causal. Por ende, dentro de este sistema el núcleo del injusto no será una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmación es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho. lo típico y antijurídico no serán conductas, sino procesos causales. El derecho no será – para esta concepción- un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula “hechos”, sino sólo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho no prohíbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en cl sentido que la concebimos dentro del actual horizonte de proyección de nuestra ciencia. La ciencia de la pretensión causalista es que hay un concepto de conducta que es propio del derecho penal, un concepto jurídico penal de conducta humana. En estos términos se plantea la cuestión actualmente. a diferencia de los tiempos en que se consideraba que el concepto causal de acción era “naturalístico”, en que se creía que la conducta concebida causalmente era el verdadero “ser” de la conducta. En aquellos tiempos de materialismo crudo, se perdía de vista el ser de la conducta (lo óptico del fenómeno). porque se partía de un realismo ingenuo al que se le escapaba la realidad misma. en tanto que hoy se pierde porque se parte directamente de un idealismo gnoseológico (de una teoría del conocimiento idealista). El materialismo positivista era en el fondo idealista porque tomaba como real lo que era su propia idea de la acción humana, en tanto que el idealismo sostiene directamente que lo único real es la idea. En el fondo, como afirma Zafaronni tanto el sistema de Liszt-Beling como el remiendo neokantiano, por sustentarse en un concepto causal de acción distinto del óntico-ontológico, siempre han tenido un fundamento idealista. (48).-Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor. Instituto peruano de filosofía y derecho penal. Pag.29.primera edición 2003.
  • EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y LA LUCHA DE LAS ESCUELAS.-Así, el positivismo criminológico nació como reacción contra los excesos formalistas de los clásicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorísticos naturales, ideales, apartados del Inundo empírico y real. Pero el positivismo incurrió, también, en otros tantos excesos al tratar de reducir el Derecho a un capítulo de la Sociología Criminal explicando el delito, como hecho real, con el método experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso el «objeto» de la ciencia del Derecho se trasladaba al meando ideal, al Derecho Natural. En ambos enfoques, sería muy semejante: el abandono absoluto del Derecho positivo” (49).-Asi, MIR PUIG. 5., Introducción a las bases. cit., p.g. 187. Aunque la «lucha de escuelas» dio lugar a salidas de compromiso. que trataron de conciliar ambos métodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociológica), el intento más acusado de fijar el objeto y método de la Ciencia del Derecho frente a los excesos citados, fue, en Italia, el <tecnicismo jurídico» y, en Alemania, la «dirección dogmática». Estos postulados extremos se mantienen por el denominado «formalismo normativista». Señala Muñoz Conde que: «Frente a la concepción de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal era la Criminología, la explicación causal del delito en sus aspectos psicobiológicos y sociales, surge otra tendencia enraizada en la actividad jurídica tradicional, pero paradójicamente muy influenciada por el positivismo. Esta tendencia consistía en investigar los conceptos jurídicos generales cono hechos inmutables no sujetos a los cambios legislativos. El positivismo científico se convirtió, así, en positivismo «jurídico», que buscaba en los conceptos jurídicos fundamentales: herencia, contrato, delito, etc., aquellos hechos inmutables y permanentes que, según la corriente de la época, debían servir de base a las actividades científicas. Así tenemos la transformación del positivismo científico en positivismo jurídico y factores que influyeron en la misma. El paso de un positivismo científico a un positivismo jurídico, que no es uniforme acompasado en los diversos países, se vio muy favorecido por el impacto de la Escuela Histórica y por el movimiento codificador. La primera – como afirma Eb. Schmidt al centrar su cometido en la interpretación filológica de los textos históricos y la creación, a partir de los mismos, del sistema jurídico, terminaría por convertir su historicismo de la primera etapa en un mero análisis intra ontológico ceñido al tenor literal de los textos. (50). MUÑOZ CONDE. F.. Introducción, cit.. 108

La Escuela Histórica, que había nacido como reacción contra el racionalismo histórico de la Escuela de la Exégesis y del iusnaturalismo, colaboró, con eficacia, al afianzamiento de un método jurídico preocupado por el rigor lógico y por las construcciones sistemáticas abstractas: parecía abocada a un sociologismo jurídico y, sin embargo, engendraría un normativismo y un dogmatismo evidente”. El movimiento codificador aportó la necesaria materia prima: con la particularidad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho positivo – que respondía a las premisas liberales- cobraba aún mayor interés como objeto de investigación. El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificación política, las fechas de sus Códigos, el peso y la traición de la doctrina iuspositivista nacional principalmente italiano y alemán cuna del derecho Penal y los términos en que transcurriera la lucha de escuelas eran factores específicos que matizaban el citado paso del positivismo científico al positivismo jurídico. Como afirma Coing (51).- Fundamentos de la filosofía del Derecho, cit., pgs. 269-279, desde el punto de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la jurisprudencia se la debemos a la Ciencia alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lógico cenado de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, recoge a todos los demás. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir de ese concepto central, mediante el añadido de caracteres positivos diversos y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los conceptos particulares, puede llegarse hasta los conceptos generales por abstracción progresiva. En Italia, la primera manifestación del positivismo científico fue el avasallador positivismo «naturalista». Este, al reclamar como objeto de la actividad jurídica la realidad empírica – el delito como fenómeno real- «demolió sin edificar’26. Lo que explica el abandono de la elaboración del Derecha positivo en la ciencia penal italiana, en comparación con su propia doctrina iusprivatista, que ya había plasmado en positivismo jurídico el ambiente cultural positivista de la segunda mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo «científico», efectivamente, .se transformó en positivismo «jurídico» con la denominada dirección «técnico jurídica»,  en la que tuvo una influencia decisiva el «formalismo normativista» alemán. Esto es, no la «dogmática alemana», sino una concreta dirección de la misma: el formalismo positivista. Pero dicha transformación Me tardía, produciéndose en la primera década del siglo pasado. Y no consistió, simplemente, en un cambio del «objetivo» de la actividad científica (ahora el Derecho positivo, en lugar del delito cono concepto «ideal» – de los clásicos- o «real» – de los positivistas criminólogos), sino en algo más: el rechazo de toda interferencia filosófica procedente de la realidad empírica. Pues lo que caracteriza más al positivismo científico que aquí subyace es una típica actitud mental de aislamiento de un determinado sector respecto a la realidad. En la Ciencia Petral alemana, sin embauco, ya se venía utilizando el método «dogmático», cuando a mediados del siglo XIX el positivismo, comer movimiento cultural, invade la teoría de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo «naturalístico», paralelo a la Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusivamente corto hecho «real», perteneciente al mundo empírico, ni que reclamase para su estudio el trismo método de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la primera manifestación del positivismo, es el positivismo «jurídico». Y, sin embargo, positivismo jurídico en sentido estricto, no significó – en los años setenta- el estudio de un único objeto: el Derecho positivo, pues esto se venía haciendo ya en Alemania desde principios del siglo XIX), sino la prohibición de enunciar por el jurista juicios de valor o referencias a la realidad meta jurídica. (52).-Cfr. LARENZ, K., Metodología, cit, p.gs. 51 y sigs. Cfr. JESCHECK, H. H., Lehrbuch, cif., p.g. 155. No se pueden equiparar el método técnico jurídico y el método dogmático, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes racionales de un mismo fenómeno.

 

No cabe duda, como se ha señalado desde algún sector incluido en la esfera del finalismo, que el desarrollo actual de la dogmática penal alemana sigue caracterizado, desde su base, por la continuidad de la metodología normativa. (53).Emiliano Borja Jiménez Titular de Derecho Penal – Universidad de Valencia ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOGMÁTICOS EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO EN ALEMANIA, ITALIA Y ESPAÑA. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_33.pdf

 

La dirección técnico jurídica y el pensamiento de A. Rocco se encuentra en pleno Derecho Natural o racional o ideal, complaciéndose en ejercicios académicos. Metafísica y de Escolástica. Así a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el “Derecho constituido”. Para Rocco. la última salida válida es la delimitación del genuino «objeto» de la Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelación del «método» y el «objeto», la aplicación a dicho «objeto» del «método» adecuado el «objeto» será – según el autor- d Derecho positivo, ya que solo éste puede ser el objeto adecuado para una Ciencia Jurídica. Además, porque no es lícito trascender los límites de la «experiencia» dentro de los que opera el «saber humano» y. por tanto, también, el saber «jurídico». El «método» ajustado a este objeto, lo será el «técnico jurídico». La ciencia del Derecho Penal- es la única de la que puede esperarse una reconstrucción orgánica de su debilitada compaginación científica.». Señalaba Bettiol que: «la desconfianza frente a toda discusión planteada más allá de la experiencia sensible, que para Rocen es el Derecho positivo, no es en sustancia diversa a la oposición a la filosofía de un positivista acrítico como Ferri o de uno refinado como Grispigni… estamos en el mismo plano, no sólo en las premisas, sino también en el método de investigación. (54).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

Rocco era un positivista moderado, ya que admite la «critica» o «valoración» cono cometido de la ciencia de Derecho, si bien sólo en un momento posterior al de la «elaboración» del Derecho positivo. La primera fase – la exegética- persigue la obtención de los datos empíricos a los que después se aplicará el método inductivo, a fin de averiguar el sentido del Derecho positivo. En esta tase interpretativa juega un papel decisivo cl bien o interés que la norma tutela (interpretación «teleológica» ), único nodo, según Rocco, de evitar los excesos de una contemplación formalista de la ley, basada exclusivamente en su estructura externa. La segunda fase es la «dogmática», o mejor, «sistemática». En ella, partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se elabora el sistema. El procedimiento a seguir es el de la «síntesis», mientras en la fase anterior era el «analítico». Se captan las distintas partes de una institución y se reestructuran y coordinan con la sola ayuda de la lógica. Aplicándose el método «inductivo» se concluye en unos «dogmas» y en un sistema, de los que Sc podrán «deducir» consecuencias relevantes para la aplicación de la ley. Son, pues, los dos momentos – el inductivo y el deductivo- que caracterizan el método de las ciencias naturales. Se ha discutido mucho sobre el «formalismo» del tecnicismo jurídico. Frente a este reproche muy generalizado suele advertirse que Rocco trató de evitarlo y que es ajeno a su construcción. Se recuerda, en este sentido, que Rocco concebía el Derecho como una «superestructura de fenómenos humanos y sociales» que subyacen a él, cuyo conocimiento científico exige el de tales fenómenos, así como el de la finalidad y función social de la institución correspondiente. Que Rocco propugnó siempre una elaboración «realista» del Derecho positivo, acorde con las necesidades de la práctica. Y que advirtió sobre el necesario equilibrio y armonía entre las tres fases – la exegética, la dogmática y la crítica- del método técnico jurídico. (55).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

APORTES DE KARL BINDING. LA INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE BINDING. No puede olvidarse, sin embargo, la notoria influencia de Binding en Rocco. Ni la clara oposición de este autor a las orientaciones neo crítica y neokantiana de la dogmática alemana que implicaban Tris que una mera «corrección interna del positivismo». La aportación de Binding, último representante del «liberalismo», cuya obra: Die Normen und itere Obertrenmg, significa en la Ciencia del Derecho el punto más elevado del positivismo, interesa, también, por la influencia que ejerció sobre el «tecnicismo jurídico» italiano, según se ha indicado sin que sea obstáculo para ello que la obra en la que aborda, de forma específica, el problema del método: el prólogo al Grundriss des Deutselrem Strafrachts , es tres años posterior al discurso de Cesari de Rocco. Binding dedica su obra al exclusivo estudio del Derecho positivo y se siente orgulloso de ello. (56).-Pero, el (liberalismo de Bindinq es claramente conservador, bien distinto del liberalismo de Feuerbach o del de F. v. liszL Por eso, Amelunq afirmo. graficamente. que Bndng es un liberal de derecho’ y F.v. Liszh un libero! ede áquiubr( Rechtsg.terschutz und Schutz der Gesellschall 1 ronkfurl 1972, cit.. por 60R PUIG, S., Introducción pág. 220, nota 111). Pero esto no es suficiente para caracterizar la aportación de Binding, pues -como es sabido- la polémica de las escuelas en Alemania, desde feuerbach, fundador de la Ciencia Penal, dejó siempre a salvo el objeto de la actividad jurídica: el Derecho positivo, discrepando, exclusivamente, respecto a la naturaleza y clase de los criterios y valoraciones extrajurídicos a los que cabía apelar para la elaboración de aquél: ideales, racionales, históricos, etc. No es privativo de Binding el haber escogido el Derecho positivo como único objeto de toda actividad jurídica y científica. El positivismo de Binding -que es el positivismo que triunfó en Alemania en la década de los setenta- se caracterizó, ante todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo o referencia a la realidad metajurídica en la tarea dogmática. El Derecho positivo se estudia en sí mismo, separado del resto de la realidad, aislado de ésta, como si fuera una realidad independiente. Con lo que termina por convertirse en un formalismo normativista, que se ocupa exclusivamente de la norma desentendiéndose el jurista de lo social y de lo valorativo. (57).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

En mimetismo fiel a los métodos propios de las ciencias de la naturaleza, busca sólo la ligazón formal de los conceptos jurídico-positivos, sobre cuya base, por inducción, se construye el sistema: pudiéndose, después, clasificar dentro de éste los nuevos conceptos, y obtener las lógicas consecuencias por vía deductiva, cerrándose así el ciclo: inducción-deducción, que caracteriza a todos los métodos de las ciencias experimentales. (58).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

  • EL IUS PUNIENDI Y LA FINALIDAD DE LA PENA. El Ius puniendi se entiende por Binding, también, desde una perspectiva formal: es uno de los dos polos subjetivos creados por la norma. La finalidad de la pena es, pues, la represalia por la violación jurídica cometida, o, como lo formula Binding, la conservación del señorío del Derecho, a través del doblegamiento del criminal bajo la coacción jurídica. (58)- Kaufman, A., Teoria de las normas. ciL, p.gs, 20 y sgs. Binding prescinde de objetivos «secundarios» de la pena, como, por ejemplo, cl de la prevención especial, porque el Derecho positivo -y la teoría de las normas- confirman que el objetivo fundamental de la pena pública puede ser sólo uno: «la conservación del señorío del Derecho sobre los culpables. Según la medida de la culpabilidad».

BINDING Y LA CONCEPCIÓN FORMLLISTA NORMOLOGICA. Binding permaneció aferrado a una concepción formalista «normológica», hasta el punto de que. en la polémica con v. Liszt y, en general, con los autores que propugnaban la aproximación de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad empírica (y, en concreto, de la teoría de • la penal, calificó de «nihilismo jurídico» a quienes seguían las modernas concepciones de la pena «final». No puede desconocerse. sin embargo, que la concepción retribucionista de la pena en Binding, responde claramente a las premisas liberales que sustentan todo su pensamiento. Porque. a su juicio, sólo una pena ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalización del delincuente por la sociedad -denunciada ya por Kant y permite reafirmar el Derecho Penal del «hecho» por oposición al Derecho Penal del autor. Para ello se centró en la idea de la peligrosidad. Sc ha discutido mucho respecto al «formalismo» de Binding, tema que hay que abordar de la mano de su teoría del orden y de la interpretación «objetiva», teoría esta que lo aproxima más al «racionalismo» que al «positivismo» propio de las teorías «subjetivas» de la interpretación. (59).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

BINDING Y EL ESPIRITU DE LA LEY. Binding procuró siempre no ser esclavo de la letra de la ley, sino buscar su «espíritu», su «razón objetiva»: la «voluntad del Derecho», que, «ha encontrado su expresión en una proposición jurídica como miembro de todo el sistema jurídico» (60).- LARENZ, K., Metodologia, cit, p. 48, para Binding la ley es más razonable que sus autores. El Derecho a pesar de ser «positivo» es, sin embargo, por su esencia, un orden «razonable», un «poder objetivo». CRÍTICAS A LA TEORÍA CLÁSICA.-Se ha criticado a la teoría clásica que es incorrecto desligar del concepto de acción el contenido de la voluntad, ya que al hablarse de acción, no se puede prescindir de la finalidad del agente. Si no Sc toma en cuenta esto, cono ocurre en la teoría clásica, no se está considerando una conducta, sirio un proceso causal. De esta manera lo típico y antijurídico son de acuerdo con esta teoría conductas, sino vínculos causales, lo que no tiene sentido, ya que el Derecho en realidad existe para regular conductas humanas. Desde una perspectiva diferente se ha señalado que el concepto de relación de causalidad, que la teoría clásica tomó de las ciencias de la naturaleza, inclusive en estos días se ha aceptado que es inexacto. Puesto que entre antecedente y consecuente no hay una relación de necesidad, sino solamente de probabilidad, se ha dicho que la teoría clásica no puede solventar el problema de los delitos de mera actividad, en los cuales el resultado o una situación de peligro concreto no importas. (61).-Así: ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, pp. 352-353; ZAFFARONI, Teoría del delta, p. 132; WELZEL, Derecho Penal alemán p. 63, responden los partidarios de la leudo cit. que la ubicación del dolo dentro de la culpabilidad, no obedece sino a usa proceso Iógico de descomposición de los elementos del delito, paro facilitar el análisis de este. El delito es una acción que reúne los predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de manera que lo deuda clásica, se dice, no deja de tomar en cuento el dolo. As: N0VOA MONREAL ob. cit. pp. 56-72. Así: BUSTOS RAIORE7 (Juan). Del estado actual de la loada del injusto: bases criticas de un nuevo Derecho Penal, Colombia temis, 1982, pp. 4 8. Asi; RODROGUEZ DEVES& op. cit., p. 351; RODROGUFZ MCJRULLO,  Derecho Penal, parte general, Madrid, Editorial Chitas, 1978, p. 215. Algunos autores para solucionar el problema de los delitos de mera actividad dicen que excepcionalmente en ciertos delitos bastar, que existo uno conducta humana guiado por la voluntad paro que exista aceden, sin necesidad de que se produzca un resultado. Vease: NUÑEZ (Ricardo), op. cit., p. 146; SOLER, op. cit., TI, p, 247; NOVOA MONREAl, P. 25.

 

Sin embargo el admitir que en no todos los casos es necesaria lo producción de un resultado, se apartaría de la concepción clásica en la cual el resultado forma parte de la acción. Baumann es más coherente que los citados autores, la que dice que el concepto de acojan supone solamente una conducta humana guiada por lo voluntad, no formando parte del concepto de acción la producción del resultado. Este autor por las razones apuntados por nosotros arriba, reconoce que no debe calificársele corno seguidor de lo teoría clásica. (62).Véase BAUMANN, op. cit. pp. 97-106. En sus demás planteamientos tonto humano corno los otros autores citados, adoptan lo sostenido por la teoría clásica, razón por la cual no consideramos necesario en esta investigación, desarrollar un apartado propio, poro explicar su teoría. A lo anterior se agrega que tampoco puede explicar la teoría clásica la punición de la tentativa, ya que en esta no se produce el resultado pretendido. Han afirmado los críticos de la mencionada teoría, que no puede dar respuesta a la situación que se presenta en la omisión, pues en esta no existe interposición de causas que llevan el resultado, sino la no interrupción de un proceso causal ya desencadenado. Algunos han criticado que sin necesidad que se adopte un criterio finalista de la acción, la existencia de los elementos subjetivos del injusto y principalmente la punición de la tentativa, hacen que no pueda aceptarse que el estudio del dolo quede relegado a la culpabilidad, sino que dicho estudio debe llevarse a cabo al analizarse la tipicidad. Los elementos subjetivos del injusto resquebrajaron la teoría clásica origínate en cuanto ésta consideraba que en la tipicidad y antijuridicidad no debían ser considerados elementos subjetivos del injusto por los autores clásicos neokantianos, no lo pueden hacer sin entrar en contradicciones, al no aceptar que el dolo debe estar también ubicado en el tipo. Puesto que no hay razón para establecer un trato discriminatorio entre los elementos subjetivos del injusto y el dolo. Con respecto a la tentativa. es el dolo del agente el que va a decir si una acción debe ser catalogada como tentativa de lesiones o tentativa de homicidio por ejemplo. Como consecuencia de ello no tiene sentido decir que el dolo forma parte del tipo en los delitos que quedan en estado de tentativa, pero no ocurre lo mismo cuando el delito se llena a consumar».  Se ha señalado que la culpa no debe ser relegada en cuanto a su estudio a la culpabilidad, sino que debe ser analizada al tratar de determinarse la tipicidad de una acción.

La conducta prohibida en los delitos culposos consiste no en la producción de un resultado, sino en cl incumplimiento del deber de cuidado.”‘ A lo que se  agrega que es contrario al análisis lógico a que deben someterse los casos en la práctica el que cuando ocurre un homicidio no se puede saber al estudiarse la tipicidad si nos encontramos ante el delito de homicidio simple o bien el de homicidio culposo, sino habría que esperar el análisis de la culpabilidad para establecer en qué tipo penal se en marca. Una crítica relacionada íntimamente con la necesidad de ubicar el dolo y la culpa en el tipo, dice que al colocarse en la culpabilidad al dolo y a la culpa junio al reproche, la teoría clásica en versión neokantiana, le asigna a la culpabilidad un carácter heterogéneo, ya que ésta será en parte de la relación psicológica y en parte reproche. (63). Véase BAUMANN, ob. cit. pp. 97-106.

9.-La escuela del derecho penal puro. La escuela de Kiel. El mal llamado “irracionalismo nacionalsocialista”. Con tal nombre se designa el período atravesado por la ciencia penal alemana, durante el régimen que gobernó la nación germana entre 1.933 y 1.945, partiendo del método fenomenológico y de la contemplación del derecho como un “orden con­creto. Introducción.-.El neokantismo rigió aproximadamente hasta 1.930, cuando irrumpe la llamada Escuela de KIEL preconizando un derecho penal de corte tota­litario que tendría vigencia hasta 1.945, momento en el cual empieza el auge del finalismo en conexión con el pasado; no se crea, sin embargo, que esta concepción surgió de manera repentina, pues ya en la discusión penal alemana dichas tendencias venían gestándose”. Sin duda alguna, dicha corriente está inspirada por la idea de llevar a cabo una crítica frontal de los postuladas del derecho penal liberal, dando paso a ideas totalitarias bajo la égida de un régimen político nacionalsocialista, cuya expresión fue el llamado Tercer Reich (64).- Sus voceros más destacados fueron, entre otros, H. NICOLAI, G. DAHM (1.904-1.963),F. SCHAFFSTEN ( I .905-),H. D. FREIHERR GF.MMINGEN, W. SAVER, W. GLEISPACH, A. E. GUNTHER, H. MAYER y E. MEZGER quien tantos servi­cios prestara, después de sus extravíos nazis, a las doctrinas del liberalismo penal. Bases del derecho penal.-Desde un comienzo, el régimen nazi pretendió re­novar completamente las concepciones jurídicas imperantes, por entenderlas fruto de la Revolución Francesa; la Carta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, máxima expresión de dicho suceso político, fue considerada como manifestación de maniobras judaicas y masónicas encaminadas, mediante la “ponzoña democrática”, a fomentarla decadencia de los Estados. El derecho debía emanar de la filosofía na­cional y de sus propias bases, desechando cualquier influjo de concepciones extran­jeras; por ello se predicaba que las fuentes supremas de aquel eran “la concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad del Fiihrer (conductor de la comunidad). En el ámbito penal se abolió radicalmente el principio de legalidad, dando paso a la aplicación retroactiva de las leyes penales ya la analogía; y el juez no estaba sometido a la norma sino a los dictados superiores. Así mismo, como lo que interesaba era la protección de la comunidad nacional, coda amenaza contra ella debía ser radical mente reprimida, así no se tradujera en actos exteriores; se trataba, en otros términos, de implantar un derecho penal de autor que punía las meras ideas, incluso por vía meramente preventiva, lo cual explica la resurrección de las Legres de Cachet, con base en las cuales el Führer podía prender a cualquier ciudadano. El liberalismo penal, pues, se torna en el mayor enemigo de la concepción autoritaria y contra él debía librarse un combate sin cuartel. (56).ver: 134 C&. GARCÍA PABLOS, ob. cit., pág. 374, Blasco Y FERNÁNDEZ DE LA MOREDA. “Las Escuelas de Kiel y de Marburgo…”. 9 Criminalia, 1.943. págs. 235 y ss. Características básicas. Acorde con lo dicho, de manera breve, pueden asignársele al derecho penal nazi las siguientes notas: En primer lugar, es voluntarista, pues quiere alcanzar la voluntad criminal donde quiera que se encuentre; no persigue los actos de los hombres sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o concepciones. Se quiere, en otras palabras, destruir todo elemento racional en el derecho, prescindiendo en la investigación jurídica del método conceptual; se habla, por ello, de un “derecho penal de la voluntad”, esto es, la más extrema versión del llamado “derecho penal de autor. En segundo lugar, es racista, dado que su cometido central es defender los “intereses de la comunidad del pueblo”, para lo cual se expiden leyes como las ati­nentes a la defensa de la sangre y el honor alemanes, la prevención de la descendencia heredo-morbosa, la esterilización y la defensa hereditaria del pueblo alemán, etc. Estas normatividades perseguían, en esencia, preservar la raza aria y purificarla para que pudiera cumplir su misión de gobernar el mundo; la puesta en marcha de can macabras regulaciones permitió el exterminio de millones de judíos, considerados una raza inferior. Así mismo, en tercer lugar, se trata de un derecho viviente. Como el criterio inspirador de la norma jurídica y de su interpretación era “el sano sentimiento del pueblo alemán”, el líder de la comunidad tenía como función establecer los límites de la actividad interpretativa. Ello, plantea la construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir del sentimiento, producto de una visión instintiva e intui­tiva. Finalmente, en cuarto lugar, es fatalista, pues, al considerar errónea toda la dogmática anterior, predica un “concepto de delito total” que no tenga ninguna re­lación con la división de este en categorías para su análisis conceptual (la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad) ni con el principio de legalidad, con­siderado un rezago del “anticuado” pensamiento de la Ilustración’. En su lugar, los teóricos del régimen (especialmente por boca de DAHM, SCHAFFS7EI:N y MEZGER), reclaman una nueva perspectiva metódica que tenga como punto de partida un “con­cepto material de delito”‘, con base en el cual este se entendía como “la lesión a la fidelidad al estado o al sano sentimiento del pueblo, o  traición al estado. (65).Fundamentos de la teoría del delito, Centeno Buendía, Héctor.

 

10.-El finalismo. Entre 1.945 y 1.960, se produce un viraje sustancial en la manera de concebir el método de la ciencia penal, gracias al cual fueron posibles notables transformadores sistemáticas de la teoría del delito como se muestra a continuación. 10.1.-introducción. Fue gracias a la obra de H. WELZEL (1.904-1.977), educado bajo la dirección de los neokantianos B. BAUCH y H. RICKERT, del fenomenólogo P. F. LINKE y el historiador M. WUNDT, como se llegó a la producción de lo que se ha denominado una “revolución copernicana” de la ciencia del derecho penal, partiendo, de su peculiar concepción filosófica. Esta postura hunde sus raíces en el iusnaturalismo de orientación objetivista, pretendiendo superar la disputa tradicional entre iusnatu­ralistas y positivistas. Sus primeras bases fueron sentadas por WELZEL en su tesis doctoral intitulada La teoría iusnaturalisra de Samuel Pufendorf (1.928), a la cual se sucedieron otros trabajos como Causalidad y acción (1.930); Sobre los valores en el derecho penal (1.932); Naturalismo y filosofa de los valores en el derecho penal (1.935); Estudio sobre el sistema del derecho penal (1.939), en el cual em­piezan a extraerse las consecuencias de esta concepción para el derecho penal. Esto último, no obstante, encuentra cabal desarrollo en la primera edición de La parte general del derecho penal alemán en sus fundamentos (1.940), de la cual se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El derecho penal alemán (1.969) en la que buscaba, según sus palabras, “sacar las consecuencias para la exposición sistemática de la teoría penal, de mis trabajos anteriores…y oponerlos a la construcción sistemática imperante en esa época. A las citadas obras se suma una serie extensa de trabajos en los cuales WELZEL profundiza sus concepciones en diferentes frentes y qué no es del caso enumerar. (66). Otros representantes de esta tendencia fueron R. MAURACH (1.902-1.976),ARMIN KAUFNIANN (1.922-1.985), sin olvidar a pioneros como H. VON WEBER (1.893-1.970) y A. GRAF ZU DOHNA (1.376-1.944).

10.2.-Factores determinantes. Dos factores originaron, también, este nuevo rumbo metódico: uno de índole científica y el otro de carácter político. En el plano científico, sin duda, el auge de esta postura está dado por la posición epistemológica asumida por su fundador y sistematizador. En efecto, a pesar de que el finalismo welzeliano sienta una continuidad con el neokantismo, entre ambos planteamientos existen puntos de partida diferentes. En efecto, mientras que esta última corriente se asienta en dos premisas: el subjetivismo metodológico y el re­lativismo valorativo'”, como ya se dijo, el finalismo parte de un objetivismo meto­dológico y de la afirmación de “verdades eternas” y “estructuras lógico-objetivas”. Dicho viraje es posible en la medida en que H. WELZE: critica a sus adversarios por haber tergiversado el pensamiento de I. KANT, pues, según dice, las categorías a priori no son subjetivas sino objetivas para toda mente inteligente, por lo cual no es el método el que determina el objeto sino al contrario. Así las cosas, las ciencias na­turales y las del espíritu no se distinguen por poseer un método diferente, sino a partir de un objeto común a ambas: mientras que las naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, las espirituales (el derecho, la sociología, etc.) se refieren a accio­nes humanas caracterizadas por la finalidad o intencionalidad. Ahora bien, en el ámbito político es innegable la influencia que la estruendosa derrota sufrida por el régimen nazi ejerció en el penalismo alemán de la época, obli­gándolo a mirar hacia otros horizontes que, acorde con el modelo de Estado social y democrático de derecho que se abría paso, dieran cabida a un derecho penal racional que respetara al ser humano y pusiera talanqueras al legislador. (67).-Así WELZEL, “Prólogo a la 9a ed., en Derecho penal. 1.976. pág. 7.

10.3.-Postulados básicos. Las ideas básicas de H. WELZEL, son las siguientes: En primer lugar. distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón, mientras que el segundo se basa en decisiones condicio­nadas por la situación concreta dada, o en la afirmación vital de la existencia; ambos, no obstante, se complementan. En segundo lugar, plantea la superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico, pues ambas corrientes se deben rebasar recogiendo el saldo utilizable de cada una de ellas; en efecto, el jurista tiene que ir más allá del mundo conceptual del positivismo para buscar ideas trascendentes que confieran “seguri­dad” y “universalidad” a sus afirmaciones. Por ello dirá: “el legislador no es en ma­nera alguna omnipotente, y… está ligado a determinarlos límites dados en la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites es la misión de una tarea científica del derecho penal’: como es obvio, en esta línea de pensamiento se ve la influencia de TH. HOBBES (I.588- l.679) y D. SCOTO (1.266 – 1.303), quienes ya habían señalado el carácter concreto, del derecho y la contingencia de su contenido axiológico. Así mismo, en tercer lugar, predica la existencia de estructuras lógico-obje­tivas, las cuales han sido dadas de antemano al legislador fijándole los límites de su actividad creadora. Son “objetivas”, porque una vez conocidas existen independien­temente de toda aceptación o rechazo posterior; “lógicas”, pues su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico; ahora bien, como se encuentran en el campo del ser del derecho y no del deber ser jurídico, las denomina “ontológicas”. Justamente, a través del conocimiento y la elaboración de dichas estructuras escamo adquiere sentido la ciencia del derecho; ejemplos de ellas son sus conceptos de acción final y de culpabilidad como capacidad de comprensión y autodeterminación del individuo. (68). Un buen ejemplo, es el pensamiento de G. RADBRUCH. Cfr. RECASÉNS SICHES, t. 1. pág. 228. También MIR. PUIG, ob. cit. pág. 247: GARCIA PABLOS. pág. 370. Cfr. GARZÓN VALDEZ, en RECASENS SICHES. t. II. págs. 922 y Ss. WELZEL. Derecho penal, 1956. pág. VIII.

En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurídica tiene como función ejercer el control y la crítica del derecho positivo, procurando analizar y definir las estructuras lógico-objetivas a fin de que el legislador no incurra en contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener un criterio seguro para su ordenación valorativa en la vida social. De la misma manera, en quinto lugar, fundado en los datos de la antropología filosófica afirma que la autonomía ética del ser humano es un principio universal­mente válido y permanente; el derecho no es simplemente un poder configurador de la realidad sino que, además, lleva un momento valorativo. Es, pues, la autonomía ética, la que hace posible al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idéntico en todas las transformaciones históricas. Finalmente, el sexto lugar, pregona la imposibilidad de que el derecho pueda prescindir de la positividad y del momento valorativo. Sin positividad, dice, el dere­cho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible; sin su nota axioló­gica fundamental, es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario de todo plexo normativo: la protección del ser humano. 10.4.-Consecuencias para el derecho penal. Con tal punto de partida, el mencionado jusfilósofo plantea una dogmática penal objetivista que dominó la discusión germana entre 1.945 y 1.960 y que repercutió en otras naciones. Como pilares de su construcción, afirma la existencia de dos estructuras lógico-objetivas: el concepto final de acción y el concepto de culpabilidad entendida como capacidad de auto­determinarse conforme asentido, en lo cual debe verse una consecuencia de las fuen­tes filosóficas aristotélicas y escolásticas de las cuales parte. 10.5.-En cuanto a la acción final, enseña que la dogmática penal se ocupa del mismo concepto de conducta humana del cual parten las ciencias naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas les interesa la acción como un fenó­meno sometido a las leyes causales -hecho natural-, al derecho penal le importa la idea de finalidad presente también en ella. Esto le permite distanciarse de las con­cepciones anteriores, para las cuales lo esencial en la acción era la causalidad (de ahí el nombre de “causalismo” con el cual se les conoce), afirmando que este concepto es prejurídico y obliga al legislador. Suyas son las siguientes palabras: “en virtud de esta ley de la estructura final de la acción humana, también el ordenamiento jurídico descansa sobre algo permanente, sobre algo que es constante en el cambio, algo que el no modifica ni puede modificar sino que solo utiliza al regular y normar las acciones ejecutadas conforme a dicha estructura final. (69).-Cfr. WELZEL, “Lo permanente y lo transitorio…”. En Revista Mexicana. 1.978. pág. 216: el mismo: Introducción, págs. 31 y 257, sobre ello, críticamente. SILVA SANCHEZ (Aproximación. págs. 135 y ss.). En relación con la culpabilidad, afirma que está estrechamente vinculada con el concepto final de acción pues, “la culpabilidad es, entonces bajo la condición de la capacidad de dirección de acuerdo a sentido de los impulsos, el omitir el acto de autodirección conforme a sentido, el quedar detenido y dependiente, el dejarse llevar por impulsos indignos. Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre. La culpabilidad es, por lo tanto, reprochabilidad del injusto al autor; es falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz de ello. Con base en las anteriores consideraciones, se elabora una sistemática del de­lito distinta a la hasta entonces vigente (sobre ello, véase capítulo noveno, III, B), 4].

11.-El funcionalismo. Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana en la actualidad desde luego, sin ignorar otras corrientes, cuya denominación proviene del influjo ejercido por las corrientes sociológicas conocidas con tal nombre, para las cuales la sociedad se contempla como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una “función” específica, lo cual permite la coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura básicas. 11.1.-Introducción. Si se quieren explicar, de manera resumida, las tres corrientes que hasta Los años sesentas del siglo XX dominaron en esta nación europea salvado el paréntesis irracionalista de los años treinta  podría decirse que, conservando el mismo objeto de estudio, los positivistas han puesto énfasis en el derecho positivo, los neokantianos en consideraciones axiológicas y, los finalistas, en elaboraciones ontológicas. Ahora bien, a partir de 1.960, luego del auge de la metodología del Y finalismo, se ha dado paso a un período caracterizado por el predominio de una concepción mixta o sincrética, esto es, a construcciones del delito que pueden ser calificadas como una síntesis neoclásico-finalista, en la cual se expresan de manera cabal las diferentes preocupaciones metódicas que han ocupado al pensamiento jurí­dico penal a lo largo del último siglo; a ellas se suman las que hacen hincapié en el aspecto teleológico fruto del pasado neokantiano, en especial las autodeno­minadas racionalismo del fin o concepción funcional que empiezan a alcanzar plena madurez en los años noventas del siglo XX. (70). Cfr. “Lo permanente y lo transitorio…”, ob. cit., pág. 206, Ibidem, págs. 213 y 214. “Cfr. BORJA JIMENEZ “Algunos planteamientos…”. pág. 32. SILVA SANCHEZ, Aproximación. pág. 62. Cfr. ROXIN. Strafrechr, págs. 112 y 113. Cfr. SCHCNEMANN, El sistema moderno, págs. 63 y ss.: el mismo, Grundfragen. pág. 45: ROXIN. Strafrechs. pág. 113. No obstante, ya SCHMIDHAUSER (”Zur Systematik der Verbrechenslehre.            págs. 268 y ss.) plantea un “sistema funcional” apoyándose en RADBRUCH: el mismo. “Sobre la siste­mática…”, en NPP. 1.975. págs. 41 y ss.

No obstante, este viraje metodológico no ha sido saludado con beneplácito por diversos sectores, sobre todo entre algunos finalistas ortodoxos, para los cuales “ni las premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella modificaciones de consideración en los resultados. A menudo parece tratarse solo de un cambio, una modificación o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones científicas de las categorías existentes”‘. De todas maneras, advirtiendo que no hay plena unanimi­dad en torno a los alcances de este período, es prudente mostrar a grandes rasgos cómo se han configurado las posturas que se abren camino en el momento.

11.2.-Factores determinantes. Dos tipos de fenómenos han posibilitado este giro hacia el pensamiento funcional: uno de índole científica y el otro de naturaleza po­lítica. En el ámbito científico, se observa un regreso a las concepciones teleológico­valorativas de los años treinta y a los grandes filósofos del Idealismo alemán: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, lo cual ha llevado a que se perpetúe el pensamiento sistemático (la dógmática jurídico penal), pero dando cabida al llamado “pensamien­to problemático”, a la política criminal y a las referencias a disciplinas metajurídicas, aunque no faltan tentativas de eliminar toda la orientación anterior, planteando un brusco viraje hacia la realidad. De manera sintética, puede decirse, son dos las situa­ciones observadas. En primer lugar, la continuidad del pensamiento sistemático. Como ya se ha dicho, se sigue haciendo dogmática penal, aunque se ha superado la polémica entre causalistas y finalistas que copó toda la atención en los años cincuenta; fruto de ello es la imposición de las consecuencias extraídas por H. WELZEL para la sistemática del delito, aunque se discuten sus postulados metodológicos. Así se aprecia al con­sultar los `manuales” o “tratados” de más frecuente uso, como los de H. H. JESCHECK, J. WESSEL.S, E. SCHMIDHAUSER — con intentos superadores —, P. BOCKELMANN/K. VOLK, G. STRATENWERTH, F. HAFT, H. Otro, R. MAURACH/H. ZIPFE/K. H. GOSSEL, G. JAKOBS, C. ROXIN, K. KUHL, ETC.; tal vez la única excepción sea la obra de J.BAUMANN/ U. WEBER, todavía apegada a una sistemática neoclásica. Sin duda, esta situación se consolidó con la expedición de la reforma penal (1.969, vigente desde 1.975), tildada de transaccional, después de un proceso de cerca de ochenta años de discusiones plasmadas en diversas propuestas. En segundo lugar, se observa la aproximación de la ciencia penal a la realidad social. Después de que TH. WUIRTENBERGER (1.9,57) planteara una ruptura con las ela­boraciones abstractas, denunciando la situación que entonces atravesaba la ciencia penal alemana, se ha producido un viraje caracterizado por tres tipos de manifes­taciones: (71).-Así HIRSCH. “El desarrollo de la dogmática..”, en Estudios jurídicos, pág. 44; el mismo. “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik…”. págs. 399 y ss. Sobre ello. GARCIA PABLOS. ob. cit.. págs. 33.4 y ss. JESCHECK, “Nueva configuración de lo injusto…”, en Estudios penales, pág. 103. JESCHECK. Reforma del derecho penal. pág. 31.

Por un lado, el paso del sistema al problema, es frecuente el estudio de ca­sos y de problemas concretos, bien sea en las obras especializadas sobre la mate­ria que suelen acompañarse de abundantes referencias a problemas concretos, o en guías que exponen ejemplos de la vida real.  Ello ha sido posible por factores como la influencia de las posturas filosóficas de N. HARTMANN, con su contraposición entre el pensamiento aporético y el sistematico y el paso de lo abstracto a lo concreto; la penetración después de la Segunda Guerra Mundial del “derecho del caso anglo­sajón” y algunos vuelcos observados en la teoría del derecho que han postulado un giro hacia los problemas concretos. Por otro lado, en materia de interpretación, se da el paso de la aplicación a la concreción de la ley. A diferencia de las concepciones tradicionales en materia interpretativa, en virtud de las cuales el juez se limitaba a aplicar al caso en examen el texto Legal previa y definitivamente dado, desde hace varias décadas se afirma que la tarea hermenéutica supone un proceso de concreción de la ley al caso preciso, en virtud del cual el juez no tiene más que buscar la norma aplicable al evento particular, surgido de la confrontación entre el tenor de la ley y las exigencias del sector de la realidad que alcanza (K. ENGISCH, P. BRINGEWAT, W. HASSEMER), Y, finalmente, la atención a la realidad metajurídica. Ello se percibe gracias a la constatación de tres fenómenos distintos: en primera instancia, la preocupación por la política criminal suscitada sobre todo por el debate originado tras la expedi­ción del Proyecto Oficial de Código Penal (1.962), al cual se opuso por un grupo de juristas jóvenes un vigoroso Proyecto Alternativo (1.966), con evidente influencia del movimiento de la Nueva Defensa Social francesa, corriente cuyo cometido es adecuar la regulación juridicopenal a las necesidades politicocriminales mostradas por la ciencia. Tal vez el autor que más hincapié ha hecho al respecto es C. Roxin, en unión de sus discípulos. En segunda instancia se constatan, así mismo, las referencias a ciencias ‘no jurídicas como la psicología —recuérdese, por ejemplo, cómo en 1.960 el propio H. WELZEL señalaba que los conceptos de acción final y de culpabilidad eran producto de elaboraciones psicológicas—;  la sociología, que ha penetrado profundamente a través de la vertiente funcionalista de T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER [quien ha intentado distinguir dogmática  políticacriminal, a partir de su objeto específico: la primera debe, en principio, poner sus ojos en la ley sin-cerrarlos a las necesidades politicocriminales; y, la segunda, tiene por objeto el comportamiento desviado y su definición social, K. AMELUNG, R. P. CaLLIESS y N. LUHMANN (quien intenta mostrar cómo la sociología puede pernear el sistema jurídico), en su ensayo sistema jurídico y dogmática jurídica. (1.974), siguiendo las directrices plasmadas en su fundamental obra Sociología del derecho publicada en dos tomos (1.972), de eran acogida por parte de G. JAKOBS. En tercera instancia, por último, la criminología ha recibido un gran impulso en el que han influido bastante las corrientes norteamericanas, como lo muestran las obras de G. KAISER, U. EISENBERG, H GOPPINGER, K. LÜDERSSEN, H. J. SCHEINDER y H. D. SCHWIND, entre otros. (63).-Véase, por ejemplo, HASSEMER. Fundamentos, págs. 17 y ss.; TIEDEMANN, Die Zwischenprufung, (72), citado en la bibliografía.Cfr. VELEZ CORREA pág. 324. IIustrativa es la obra de VIFHWEG, Tópica y jurisprudencia, págs. 49 y ss.. 117 y s.s. Hassemer. págs. 109 y ss.. 163 y SS.; LARENZ. ob. cit. págs. 194 y ss.; MIR PUIG, ob. cit.. pág. 235. Ahora bien, en el plano político, es indudable que los nuevos desarrollos son producto de la consolidación del Estado social y democrático de derecho, sobre todo a finales de la década de los ochentas con la caída del Muro de Berlín y la consiguiente reunificación alemana.

12.-El funcionalismo y sus vertientes. En el panorama actual de la discusión pueden distinguirse dos corrientes que claman por un “racionalismo del fin”: una moderada o moderna y otra radical. La primera, o moderada, es la defendida por ROXIN en 1.931, uno de los padres del Proyecto Alternativo, quien en su programa intitulado “Política criminal y sistema del derecho penal” (1.970), plantea la necesidad de superar el dualismo metódico de F. VON LISZT entre dogmática y política criminal, de tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de esta. En efecto, suyas son las siguientes palabras: “El camino acertado solo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas politicocriminales en el sistema del derecho penal”; y añade: “la concretas categorías del. Delito — tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad— deben siste­matizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminal”‘µ. Con ello la política criminal cumple la función de límite interno de la dogmática, a diferencia de F. Von Liszt, para quien era un límite externo, y se postula un sistema del derecho penal abierto dispuesto a recibir las valoraciones politicocriminales. Sin duda, tal concepción está influida por las corrientes neohegelianas y neokantianas de los años treintas que. por boca de H. MITTASCH (1939) y durante la vi­gencia del nacionalsocialismo, habían planteado la necesidad de distinguir una sistemática “categorial” y “te teológica” de tal manera que la ciencia del derecho — por supuesto también la penal— fuera “referida a valores, a un sistema teleológico”, entendiendo por tal aquel en el cual “cada concepto, cada norma está en conexión con l el orden de valores del derecho penal que, a su turno, se funda en la concepción del ~Estado como una unidad y una totalidad. Hay, pues, en Roxin una preocupación “práctica” encaminada a mantener la sistemática del derecho penal tornándola apta para resolver problemas concretos. (73).-Sistema jurídico. págs. 11I y ss.. 93 y ss. Así. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación. pág. 68: GARCÍA PABLOS, ob. cit., págs… 378 y ss. ROXIN. Política criminal, págs. 30y 40: el mismo: Strafrcd:t. págs. 123 y ss. ‘

La otra postura funcionalista, o radical, es la abanderada por G. JAKOBS (n. 1.937) quien, recogiendo las ideas de N. LUHMANN, E. DURKHEUM y del neokantiano E. LASK, predica una simbiosis entre sociología y dogmática penal, acudiendo aun relativismo valorativo y a una concepción de la pena como prevención general in­tegradora. Naturalmente, esta postura no es nueva pues sus precedentes se remontan a las perversiones ético-formalistas del positivismo jurídico alemán de la primera mitad del siglo XX, a las ya recordadas doctrinas “expresivas” o “denunciadoras” dé la pena de J. STEPHEN y de LORD DEVLIN y, sobre todo, a la doctrina “realista” de G. TARDE, que afines del siglo pasado, fundamentó el utilitarismo penal principalmente en el valor que socialmente se atribuye a los factores irracionales de la indignación y del odio provocado por el delito y satisfechos por la pena'”. Ya en el ‘Prólogo” de su Tratado (1.983), con algunos precedentes sentados en su trabajo Culpabilidad y prevención (1.976), afirma G. JAKOBS que la ciencia penal alemana enfrenta un agotamiento del método welzeliano -el cual, como se recordará, postula la vinculación del legisladory de la ciencia penal a las estructuras lógico-objetivas—, por lo cual busca un replanteamiento método lógico del derecho penal vigente proponiendo una nueva fundamentación de la teoría jurídica, acudien­do a un normativismo; desde luego, el punto de partida de tal formulación es la mi­sión asignada al derecho penal, del cual no se puede esperar la formulación de conceptos y de proposiciones dogmáticas universalmente válidas (las estructuras lógico-objetivas de H. WELZEL). Naturalmente; las proposiciones y los conceptos dogmáticos adolecerán de la misma incertidumbre que soporta la misión del derecho penal. De esta manera, la construcción dogmática pierde toda su autonomía para convertirse en un mero apéndice: de las elaboraciones sociológicas, preocupadas por darle a aquella una orientación funcional que se corresponda con la realidad empírica según los dictados de la teoría de los sistemas, desembocando en una visión tecno­crática del derecho penal y de la teoría del delito”‘. Por eso, afirma: “el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comporta­miento se rige por su contexto; y “el mundo de los conceptos juridicopenales se debe organizar acorde con la misión social del derecho penal y no según datos na­turales previos o de cualquier otra clase, ajenos a la sociedad’. Desde luego, como este planteamiento desemboca en una idea preventivo-general positiva de la pena y del derecho penal se toma en blanco de diversas críticas”, pues conduce a una postura política autoritaria y a la erección de un modelo de derecho penal máximo de hondo calado despótico, irrespetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana. Por ello, cuando se reduce al individuo a un sistema físico-psíquico”, funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social en general, esta doctrina tiene que acompañarse de modelos de derecho penal máximo e ilimitado, programáticamente indiferentes a la tutela de los derechos de la persona; es más, estas concepciones no pueden justificarse desde un punto de vista externo, quedando reducidas a una mera justificación interna, importando poco que en vez de identificarse con el ethos del Estado o en cualquier pretendida moralidad interna del derecho se conviertan en la mera exigencia funcional de autoconservación del sistema político”‘. (74).-Cfr. JAKOBS, Strafrechs. 2ª ed… reimpresión. 1993. págs. 6 nota 6. 137. entre otras. Asé, textualmente, FERRAJOLI, Derecho y razón, ob. cit., pág. 275. Así JAKOBS, Srtafrecht, 1ª ed. 1.983. pág. V: el mismo: Derecho penal, págs. IX y X. Véase MUÑOZ CONDE GARCÍA ARÁN, Derecho penal, pág. 196. Cfr. JAKOBS, La imputación. pág. 9. Así. Strafrecht, 2ª ed.. pág. V. Cfr. GARClA PABLOS, ob. cit.. págs. 383 y 384.

Por supuesto aunque en menor medida, habida cuenta de las diferencias marcadas entre una y otra postura este cuestionamiento alcanza la concepción Roxiniana que se inclina por las teorías preventivas tanto de carácter general como especial. De todas maneras, está claro que tales enfoques están llamados a prestarle un flaco servicio al Estado social y democrático de derecho, sobre todo en organizaciones políticas que como las latinoamericanas luchan por su consolidación, así sus voceros locales pretendan hacer creer lo contrario. Naturalmente, en la medida que el garantismo penal siga siendo arrasado, es de esperar que estas corrientes se continúen extendiendo; como es de suponer, serán ellas mismas -después de posibilitar una necesaria crisis al interior de la ciencia penal las encargadas de dar cabida a nuevas Orientaciones, llamadas a conducir a puerto más seguro la nave del derecho penal que irrumpe en pleno siglo XXI, pletórica de construcciones teóricas e incapaz de frenar la creciente arbitrariedad de los sistemas penales.

13.-El derecho penal del enemigo. Una de las muchas consecuencias destacables en el ámbito jurídico-político de la actual atención obsesiva prestada hacia el terrorismo internacional,  es la difusión nada desdeñable que están teniendo doctrinas jurídicas incompatibles con el constitucionalismo garantista. Tal vez la más conocida de estas doctrinas y la que ha causado mayor impresión a los juristas académicos en Europa es la designada con la expresión “derecho penal del enemigo”, ingeniada a nivel dogmático por el penalista alemán puro Günther Jakobs, profesor emérito de la Universidad de Bonn. Los contenidos y presupuestos elementales de la doctrina de Günther Jakobs se encuentran expuestos para el público español en un pequeño libro titulado precisamente “Derecho penal del enemigo”, publicado por una prestigiosa editorial especializada en temas jurídicos. Este libro, editado por vez primera en 2003, ha tenido tanto éxito que ha merecido una segunda edición en 2006. Derecho penal del enemigo, además de un ensayo acerca de las ideas de Jakobs a cargo de Manuel Cancio, profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Las especulaciones de Jakobs vienen a decirnos con toda claridad que los individuos privados de su dimensión social normativa elemental no forman parte de la comunidad de sujetos de derecho: sólo deben ser objeto pasivo de regulación estatal en función de los intereses de la colectividad en su conjunto o de ciertas “personas”. Cuando estos individuos representan desde un punto de vista fáctico un “peligro” muy serio, esto es, cuando son una fuente de “riesgos” para la supervivencia del orden social establecido, deben ser sometidos a las directrices del “derecho penal del enemigo”. Para Jakobs, este es el caso de los terroristas, entendiéndose aquí por tales, los individuos que crean organizaciones terroristas o se integran en las mismas, incluso aunque no hayan cometido ni participado en la comisión de ningún hecho delictivo. Las organizaciones terroristas son, según Jakobs, aquellas cuya pretensión es destruir o desestabilizar mediante el recurso a la violencia el status quo político existente. Los terroristas, conforme a la doctrina de hecho, este es el criterio dominante en las legislaciones actuales. La expuesta por Jakobs, habrían perdido su condición social de personas y se habrían transformado en fuentes de peligro a neutralizar, a eliminar. El medio concreto a emplear por las autoridades para obtener el resultado de la neutralización del riesgoindividuo terrorista dependería ya entonces tan sólo de su eficacia y eficiencia (cálculo costes-beneficios) y en modo alguno de la toma en consideración de derechos fundamentales o garantías procesales. Pero los terroristas no serían los únicos seres humanos “despersonalizados” en caer bajo las garras del “derecho penal del enemigo” ni mucho menos. Si bien los escritos Derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano y ¿Terroristas como personas en derecho? se refieren casi en exclusiva al fenómeno del terrorismo, los penalistas españoles Manuel Cancio y Luis Gracia Martín han mostrado cómo los presupuestos de los planteamientos de Jakobs y la ambigüedad textual misma de sus escritos pueden llevar fácilmente a subsumir bajo la categoría de seres humanos privados de la condición social de “persona” a tratar mediante el “derecho penal del enemigo” nutridos colectivos de individuos que no pertenecen a banda terrorista alguna (delincuentes sexuales reincidentes, maltratadores domésticos, miembros de organizaciones criminales.(75).-Ver. CIUDADANO PERSONA VERSUS ENEMIGO NO-PERSONA:LAS IDEAS ANTIGARANTISTAS DE GÜNTHER JAKOBS Y JOHN YOO. Ramón Campderrich (UB). Traducción del artículo Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, publicado originariamente en Hsu/ Yu-Hsiu (eds), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure, Taipei, 2003, pp. 41.

El eje central de esta postura a decir de Jakobs que la exposición no sería completa si no se añadiera la siguiente reflexión: “como se ha mostrado, sólo es persona quien ofrece una garanfia cognitiva suficiente de un comportamiento personal. y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para poder ser real. Y de esta constatación tampoco queda excluido el ordenamiento jurídico en sí mismo: sólo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia más que ideal, es decir, real. En contra de esta posición se encuentra, sin embargo, en la actualidad la suposición corriente de que en todo el mundo existe un orden mínimo jurídicamente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de dónde ocurran, y que, por el contrario, ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una intervención y una pena”.(76). pag.51. Jakobs, Derecho Penal del enemigo, THOMSON ClVlTAS.  Primera edición, 2003.