Nueva sentencia del TC sobre consulta previa

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Nueva sentencia del TC sobre consulta previa

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Comentarios a la última sentencia del TC que acaba de expedir en el proceso de amparo contra la falta de consulta de la LTE Moyobamba Iquitos.

Se trata de la sentencia recaída en STC 00151-2021-PA en el proceso de amparo presentado por ORPIO contra los actos administrativos que aprobaban el proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos, el cual a pesar de que atravesaba cerca de 50 comunidades nativas no contemplaba ser consultado.

La demanda fue elaborada por Marco Huaco por encargo de Forum Solidaridad Peru, y fue litigada como defensa técnica por IDL.

La demanda fue declarada fundada en 1ra instancia, fue revocada por la Sala Civil de San Martín porque se había caído el proyecto, operando una sustracción de la materia.

1. Reafirma la vigencia de la consulta previa y de su protección a través del amparo. Esto es clave luego de las sentencias en caso Chambila (STC 03066-2019-PA) y Fenap (STC 1171-2019-PA) donde el TC pretendió desconocer el derecho a la consulta previa, y desconoció la idoneidad del amparo para protegerlo. Esto es arbitrario pues el artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307 dice que los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos también pueden ser protegidos por los procesos constitucionales.

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2. Reafirma la existencia del derecho fundamental a la energía eléctrica. Antes lo había reconocido en la STC 02151-2018-PA. Reafirma que la propiedad indígena debe superar la mera comprensión patrimonial de la propiedad de las comunidades campesinas y nativas. Asimismo, Reafirma la línea jurisprudencial del TC de reconocimiento de la facultad de las comunidades campesinas y nativas en su condición de pueblos indígenas, de controlar las intrusiones o intromisiones en el territorio de los mismos. Es decir, la facultad de decidir quiénes pueden ingresar y quienes no en el territorio de la comunidad. Estas reafirmaciones son importantes pues la doctrina jurisprudencial, reconocida en el artículo VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional, exige la existencia de 3 fallos coherentes en el mismo sentido para ser vinculantes. 

3. De conformidad con el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, reconoce el concepto de territorio integral del territorio de los pueblos indígenas, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el cual (territorio), va más allá del territorio efectivamente titulado. Esto resulta fundamental cuando se pide consulta de actividades que ejecutan en territorios vecinos, es decir, fuera de la comunidad pero que frecuentan y les afectan directamente. (f.j. 38)

4. También es clave cuando el TC hace suya una cita del ex relator de las NNUU de los pueblos indígenas, cuando reconoce una visión integral del territorio, que incluya la fuerza productiva de la tierra, la patria, la cultura, religión, lugares espirituales, ancestros, entorno ambiental, agua, bosques y recursos subterráneos. (f.j. 39)

5. El tema principal que está sentencia desarrolla es el derecho a la participación indígena y su diferenciación del derecho a la consulta previa. En el f.j. 42 precisa que la consulta tiene por objetivo que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta, en cambio la participación tiene por objetivo la libre intervención de los pueblos. En el f.j. 53 por ejemplo el TC hace propia una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia en la cual se establece que cuando hay afectación directa corresponde la consulta previa, pero cuando hay una afectación indirecta lo que corresponde es la participación. 

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6. También reconoce el consentimiento de los pueblos indígenas. En efecto, cuando estamos ante “cambios sociales y económicos muy profundos que configuren un nuevo de afectación grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en ese sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso libre e informado”. El consentimiento sería el nivel de participación más intenso, luego de la participación y la consulta. 

7. Sin lugar a dudas la principal novedad de esta sentencia es el “test de distintividad”, el cual ha sido desarrollado por la Corte Suprema de Canadá. La finalidad de este test es evaluar si una determinada práctica merece protección constitucional. Consiste en dos test en realidad. Según el f.j. 57 de la sentencia, en la primera etapa el demandante debe demostrar que la costumbre o la práctica en conflicto debe formar parte integral de la cultura indígena, y en la segunda debe ser “contrabalanceada” con el sistema legal con el que entra en conflicto. El test de distintividad implica analizar 10 criterios para que una práctica cultural se considere integral (f.j. 58). Me pregunto si era necesaria la incorporación de este test. Ahora para probar que una práctica es parte de la cultura de un pueblo tendrá que probarse que cumple con 10 criterios. Eso no había antes. De acuerdo con el artículo 149 de la Constitución la protección constitucional de la costumbre sólo exige que esa costumbre respete los derechos fundamentales. En el acuerdo plenario de la Corte Suprema sobre rondas campesinos hay criterios que desarrollan el límite de los derechos fundamentales, en el ejercicio de la función jurisdiccional. Nos parece inconveniente la incorporación de esta jurisprudencia. En el caso de Canadá se entiende pues este país como sabemos no ha ratificado el Convenio 169 de la OIT. En resumen, hoy será más difícil probar que una práctica es ejercicio de la identidad cultural.

8. Finalmente, el TC declara infundada la demanda porque dice no hay “contrato de concesión definitiva”. Es decir que los actos cuya consulta exigimos no afectaban directamente a la comunidad. Al final por sustracción de la materia desestima la demanda. Me pregunto si no hubiera sido mejor, que el TC ordene se consulte el proyecto, cuando se apruebe la concesión definitiva.

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