¿Procede el permiso por lactancia a empleada que hace trabajo remoto? [Informe 000631-2021-Servir-GPGSC]

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Procede el permiso por lactancia a empleada que hace trabajo remoto
Diplomado en gestión pública y derecho municipal

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Informe Técnico 000631-2021-Servir-GPGSC

Lima, 22 de abril de 2021.

A: ADA YESENIA PACA PALAO

Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS

Coordinador de Soporte y Orientación Legal

Asunto: Sobre la posibilidad de otorgar el permiso por lactancia materna durante el desempeño de trabajo remoto

Referencia: Documento con registro Nº 0004276-2021

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia se consulta a SERVIR sobre la posibilidad de otorgar el permiso por lactancia materna, regulado por la Ley Nº 27240, cuando la servidora se encuentra en la modalidad de trabajo remoto.

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

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2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el permiso por lactancia materna

2.4 Al respecto, el artículo 1° de la Ley N° 27240, modificado por la Ley N° 28731, establece el derecho de la madre trabajadora, al término del periodo post natal, a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga un año de edad, permiso que puede ser fraccionado en dos tiempos iguales y otorgados dentro de la jornada laboral, sin que en ningún caso sea materia de descuento.

2.5 Por su parte, el numeral 2) del artículo 1° de la ley bajo comentario señala que la madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho a permiso por lactancia, esto es, el empleador y la trabajadora deberán arribar a un común acuerdo respecto al horario en que se hará uso del referido derecho.

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2.6 Adicionalmente, la Ley Nº 27403 precisó que la hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente.

2.7 En ese sentido, la madre trabajadora al culminar su periodo post natal, tiene derecho a gozar de una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un año de edad, permiso que debe ejercerse dentro de la jornada de trabajo y en forma indistinta en virtud al acuerdo al que arriben el empleador y la trabajadora que ostenta el derecho, considerándose dicha hora diaria como efectivamente laborada para todos los efectos, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente.

Sobre el carácter irrenunciable del permiso por lactancia materna

2.8 La Constitución Política del Perú, en su artículo 26, establece que uno de los principios que rige la relación laboral es el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Siendo así, el derecho al permiso por lactancia de la madre trabajadora se encuentra revestido, por mandato constitucional, de la característica de irrenunciabilidad.

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Al respecto, el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como un principio de autoprotección normativa, que contempla la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. Lo que proscribe este principio es la posibilidad de una renuncia individual de un trabajador particular a un derecho otorgado por disposición legal, como lo es el derecho al permiso por lactancia, pues ello equivaldría que por presión del empleador el trabajador admita o “acuerde” renunciar al derecho en mención, sancionado la ley con nulidad dicha renuncia.

2.9 Asimismo, cabe señalar que, en el fundamento 35 de la sentencia recaída en el Expediente 01272-2017-PA/TC, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente:

(…) el derecho a gozar del permiso por lactancia constituye, claramente, un contenido implícito de los bienes protegidos y derechos antes referidos (salud del medio familiar, protección a la familia, libre desarrollo de la personalidad, tanto de la madre como del recién nacido), que se encuentra reforzado por la especial protección reconocida por la Constitución a las mujeres, en general y a la madre trabajadora, en particular, tanto en el ámbito laboral remunerado como en el ámbito del hogar.

2.10 Por lo tanto, el derecho al permiso por lactancia materna es un derecho irrenunciable, encontrándose el empleador en la obligación de promover -y no restringir- su goce.

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