¿Qué significa “afectación directa” en el proceso de consulta previa?

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Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado de IDL

A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional No 01717-2014-PC

Este es un artículo que me publicaron los amigos de Foro jurídico. Es importante precisar qué entender por “afectación directa” en los procesos de consulta previa a los pueblos indígenas. Para los jueces, abogados y para muchos funcionarios del MINEM, afectación directa es sinónimo de violación de derechos de pueblos indígenas, cuando en realidad no son los mismo. “Afectación de derechos” es menos intenso que “violación de derechos” de pueblos indígenas. Entonces erráticamente muchos funcionarios exigen como condición para la consulta previa, que haya violación de derechos cuando la norma sólo pide afectación directa a los pueblos. Ni siquiera afectación de derechos.

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Así por ejemplo, una concesión minera si se superpone en el territorio de una comunidad le afecta directamente a las comunidades. Sin embargo en la STC 03326-2017-PA, por ejemplo, los magistrados del TC exigen que haya una violación al derecho de propiedad de la comunidad campesina de Asacasi, confundiendo violación de derechos con afectación de derechos.

Se trata del criterio que abre o cierra la puerta al derecho a la consulta previa. No obstante, el carácter indeterminado del concepto de “afectación directa” no otorga un poder discrecional al Estado. 

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Como todo “concepto jurídico indeterminado”, deberá ser concretado al momento de su aplicación en el caso concreto, lo cual demanda un esfuerzo de motivación y fundamentación, todo lo cual está muy alejado de la discrecionalidad absoluta. 

En este artículo, cuestionamos una sentencia del Tribunal Constitucional que establece un nuevo criterio sobre qué entender por “afectación directa”, apartándose, en nuestra opinión, no solo de su propia línea jurisprudencial, sino de los criterios establecidos por la Ley No 29785, su reglamento, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) entre otros.

A continuación descarga y lee el artículo completo.

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