Recalificación del tipo penal a favor del reo [Recurso de Nulidad 1384-2019, Santa]

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Recalificación del tipo penal a favor del reo

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

Sumilla. Recalificación del tipo penal a favor del reo. La imputación fáctica delimita el pronunciamiento del juzgador, sin embargo, si en la investigación y juicio oral se determina que se concretó un tipo penal distinto de similar naturaleza, quedará a facultad del juzgador realizar la recalificación jurídica, siempre que esta resulte favorable al reo.

Lima, veinte de julio de dos mil veintiuno 

VISTO: el recurso de nulidad1 interpuesto por la fiscal de la Primera Fiscalía Superior Penal de Apelaciones del Distrito Fiscal del Santa, contra la sentencia del siete de mayo de dos mil diecinueve2 , expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que resolvió: 

a) Adecuar la calificación jurídica asignada de violación sexual de menor de seis años prevista en el artículo 173.1 y el último párrafo, del mismo numeral, del Código Penal, a la de actos contra el pudor en su forma de tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal.

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b) Condenar a Simón Huanca León como autor del delito de actos contra el pudor – tocamientos indebidos de menor de seis años, previsto en el artículo 176-A inciso 1 y último párrafo del Código Penal, en agravio de la menor identificada con las iniciales N. N. H. Q., impuso doce años de privación de libertad, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil pagará a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal. Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ. 

CONSIDERANDO 

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Primero. La recurrente solicita se corrija la decisión y se declare la nulidad de la sentencia al haberse incurrido en las causas previstas en los numerales 1 y 3, del artículo 298, del Código de Procedimientos Penales, sobre la base de los siguientes fundamentos: 

1.1. La Sala Superior adecuó el tipo penal de violación sexual de menor al de actos contra el pudor de menor, haciendo referencia a que el certificado médico legal solo reveló desgarro himeneal y por tanto no ocurrió el introito penis, además porque el acusado Simón Huanca León solo reconoció tocamientos y el sentenciado Luis Alberto Pareja Vargas de igual forma solo reconoció tocamientos; sin que en ninguna de estas afirmaciones se tuviera en cuenta el contexto en que se tomó conocimiento de los hechos suscitados el once de abril de dos mil diez, en el que la madre de la víctima retornó a Casma y la agraviada le contó que “Luis” le bajaba el calzón y le sobaba el pene en la vagina, la cual también besaba, razón por la que acudió a la comisaría a denunciar, para posteriormente enterarse por la menor que también su papito “coco” esperaba que se durmieran sus hermanos para sobar el pene en su vagina y hacerle doler, lo que sucedió dos o tres veces, revelándose en el examen médico legal realizado el catorce de abril de dos mil diez: 1) lesiones tipo vesículas y úlceras en labios mayores y mucosa en labios menores; 2) himen con desgarro antiguo completo a horas IX, concluyéndose en desfloración antigua, lesiones compatibles a infección de transmisión sexual.

1.2. En segundo lugar, no se tomó en cuenta cuando se adecuó el tipo penal, el periodo que estuvo la menor en Casma (diez de febrero a diez de abril de dos mil diez), que es un claro indicio que dicho suceso se suscitó en el señalado periodo de tiempo.

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1.3. La posición del Colegiado Superior respecto a que “se descarta anatómicamente imposible el coito en una menor de 6 años”, debió tomar en cuenta que la agraviada ya contaba con más edad y además que en la violación no necesariamente existe una penetración completa, pues basta que se intente romper la membrana himeneal al intentar penetrarla para que se configure el delito de violación sexual en grado de tentativa, o en otro caso cuando se rompe la membrana cuando el pene está ingresando.

1.4. Partiendo de lo que se dice en la propia sentencia respecto a que existen otro tipo de lesiones genitales traumáticas relevantes como los desgarros y las contusiones vulvares causadas por maniobras de frotamientos, tocamientos o intento de penetración, tampoco se ha tomado en cuenta que necesariamente para producirse un desgarro tuvo que haber un intento de coito, lo que se corrobora con lo señalado por la menor a su madre “sobó con su pene y me hizo doler”.

1.5. No se tuvo en cuenta que los actos están marcados de una alta connotación sexual, en los que el abuelo de la menor (encausado Simón Huanca) frotaba el pene en la vagina de la víctima; incluso revelándose que el imputado y la agraviada se encontraban desnudos en la cama de la habitación del imputado, la cual aseguraba con llave. 

[Continúa…]

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