Robo agravado en grado de tentativa: inaplicación del segundo párrafo de artículo 22 del CP (responsabilidad restringida) [Consulta 10988-2018, Lambayeque]

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Robo agravado en grado de tentativa: inaplicación del segundo párrafo de artículo 22 del CP

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Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

Lima, doce de marzo de dos mil veintiuno

VISTA; en discordia, la presente causa en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, con el voto de la señora Jueza Suprema HUERTA HERRERA, que se adhiere al voto de los señores Jueces Supremos WONG ABAD, CARTOLIN PASTOR Y LINARES SAN ROMÁN incorporado de fojas ochenta y dos a noventa y uno del cuaderno de consulta formado en esta Sala Suprema, se emite la siguiente sentencia; y el voto en minoría de los señores Jueces Supremos RUEDA FERNÁNDEZ, SÁNCHEZ MELGAREJO Y BUSTAMANTE ZEGARRA que obran de fojas cincuenta a setenta, y el voto singular del señor Juez Supremo BUSTAMANTE ZEGARRA de fojas setenta a ochenta y dos del cuaderno de consulta; asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los señores Jueces Supremos RUEDA FERNÁNDEZ, WONG ABAD, SÁNCHEZ MELGAREJO y CARTOLIN PASTOR, obrantes de fojas cincuenta a sententa y de fojas ochenta y dos a noventa y uno respectivamente; los mismos que no suscriben la presente, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejándose constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.

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PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha seis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas cincuenta y ocho, mediante la cual, ejerciendo control difuso, inaplicó al caso concreto el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal por resultar incompatible con el derecho constitucional a la igualdad.

SEGUNDO: En primer lugar, es del caso señalar que el control de constitucionalidad de las leyes, como sabemos, puede realizarse de forma concentrada, constitutiva y abstracta; y, en forma difusa declarativa y concreta. El primer sistema es concentrado porque el único órgano que puede realizarlo es el Tribunal Constitucional; es constitutivo porque la sentencia que constata la inconstitucionalidad «tiene como efecto específico el cese de la eficacia de la ley ex nunc y erga omnes»2 y; finalmente, es abstracto, «porque las cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes son examinadas sobre la base de los recursos de sujetos específicamente legitimados para proponerlas y constituyen el objeto principal de dichos recursos, en tanto son totalmente hipotéticos y eventuales sus reflejos sobre las aplicaciones concretas que de la ley pudieran haberse hecho». En cambio, el segundo sistema es difuso por cuanto la potestad de inaplicar una ley inconstitucional esta otorgada a todos los jueces; es declarativo «porque el juez que declara inconstitucional la ley no la anula: se limita a no tenerla en cuenta, dando fe de la incompatibilidad existente entre la ley y la constitución»y; además, es concreto «porque el pronunciamiento de la inconstitucionalidad de la ley no representa el resultado de una ponderación abstracta y general de su alcance, sino resuelve, incidenter tantum y con efectos únicamente inter partes, acerca de la aplicación que la ley debe tener en el juicio en el curso del cual la decisión se adopta». Nuestra Constitución, como sabemos, acoge ambos sistemas: el primero lo desarrolla en el numeral 4 del artículo 200 y en los artículos 202 a 204; mientras que la potestad de control difuso aparece en el artículo 138.

TERCERO: Ahora bien, el mencionado control difuso es un poder-deber (potestad) conferido a los jueces por la segunda parte del ya citado artículo 138 de la Constitución:

«(…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior».

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Como fácilmente puede advertirse, el control de constitucionalidad otorgado a los jueces deriva del carácter de norma suprema que ostenta la Constitución Política del Perú6.

Así lo ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional7 citando a autorizada doctrina:

«La Constitución es la fuente suprema del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.

En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales9».

CUARTO: Para el correcto ejercicio de la potestad de control difuso que es la forma que ahora nos ocupa, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes criterios10:

a) Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional.

b) Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso.

c) Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley.

d) Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control.

e) Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad.

f) Verificación de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de esta al caso concreto.

QUINTO: Sobre el tema de autos, a través de la sentencia de fecha seis de abril de dos mil dieciocho, obrante a fojas cincuenta y ocho, que es materia de consulta, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmo la sentencia contenida en la resolución número cinco, de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete en el extremo que condenó a Edwin Jhonatan Ramos Chavesta como coautor del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa (previsto en los incisos 2, 4 y 7 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal), en agravio de Alexis Cueva Ninaquispe; y la revocaron en el extremo que impone 9 años de pena privativa de libertad con carácter efectiva y en la suma de trescientos soles el monto de la reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado, y reformándola le imponen 7 años de pena privativa de la libertad con carácter efectiva, con lo demás que contiene. Asimismo, declaró inaplicable al caso concreto el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, sosteniendo que dicha norma es inconstitucional por colisionar con el derecho a la igualdad.

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