Situación y problemática actual de las tierras y territorios de los pueblos indígenas en el Perú

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Por Luis A. Hallazi Méndez

1.- Introducción

Estamos cerca al bicentenario republicano y el Estado peruano actualmente no reconoce de manera específica la personería jurídica de los pueblos indígenas, por lo que se ha tenido que realizar interpretaciones pro homine del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que garanticen los derechos de los pueblos indígenas como parte del bloque constitucional.  Sin embargo, ese panorama sigue generando confusión en los sujetos de derechos y en muchos casos se presta a la vulneración de su derecho a la identidad y con ello también a la de sus derechos territoriales.

En ese sentido, para analizar la situación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas en el Perú, lo tenemos que hacer desde la situación de las comunidades campesinas y nativas, cuya personería jurídica está reconocida por la Constitución Política del Estado y cuyos antecedentes están dados a través de su organización histórica, cultural y política.

Es a partir de la Constitución de 1920, cuando por primera vez se reconoce el derecho constitucional a la propiedad de las comunidades indígenas. Es en ese momento en que el Estado asume la responsabilidad de brindar protección, bienestar y desarrollo. No obstante, históricamente, las comunidades siguen siendo discriminadas y excluidas.

Es más, en su afán de promover la inversión nacional y extranjera, los gobiernos sucesivos de los últimos 28 años han debilitado el marco de protección de derechos de la propiedad comunal, hasta el punto de poner en riesgo la existencia de las comunidades y, por ende, de los pueblos indígenas.

2.- Continuidad en las políticas de despojo territorial

El gobierno del expresidente Pedro Pablo Kuczynski, al igual que el gobierno de expresidente Ollanta Humala aprobaron una serie de normas jurídicas a través de leyes y decretos legislativos que afectaron los derechos de la propiedad comunal, debilitaron los estándares ambientales y los derechos de los pueblos indígenas[3], bajo la justificación de reactivar la economía e impulsar las inversiones privadas y públicas. De la misma manera el actual gobierno de Martín Vizcarra, no ha planteado cambios sobre dichas políticas y por tanto siguen habiendo una continuidad.

Como se puede recordar al inicio del gobierno del expresidente Kuczynski, el Congreso delegó en el Ejecutivo facultades para legislar que llevo en los primeros seis meses a dictarse 112 decretos legislativos que versaban sobre diversos temas entre ellos, normas vulneraban la protección de derechos territoriales de las comunidades. Todas estas reformas al ordenamiento jurídico nacional, tiene un patrón en común, se desarrollaron en un contexto de fin de los altos precios de las materias primas y en el afán de retornar a esas condiciones de crecimiento económico, se decidió flexibilizar, reducir y debilitar el marco de protección de derechos fundamentales.

Los Decretos Legislativos aprobados a partir de las facultades legislativas siguieron el mismo camino, siendo la continuidad de la misma política de reactivación económica en detrimento de derechos fundamentales. A continuación, detallamos las principales normas aprobadas desde inicio de 2017:

Decreto Legislativo N.° 1330. Modifica y flexibiliza plazos, procedimientos, requerimientos y exigencias del Decreto Legislativo N.° 1192, Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones para Proyectos de Infraestructura, considerada parte del paquete de normas del Gobierno de Humala que menguaron los estándares de protección de los derechos de la propiedad comunal.

Decreto Legislativo N.° 1251. Introduce doce modificaciones a la ley que regula

las Asociaciones Público Privadas (APP), añadiendo a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN), la función de saneamiento de tierras y expropiación de predios para proyectos de inversión a través de la creación del Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP). Genera, además de inseguridad jurídica, un conflicto de competencias con otros niveles de gobierno y órganos del Estado, cuyo mandato es el de sanear las tierras, ya sean de comunidades, agricultores, pequeños propietarios o predios públicos.

Decreto Legislativo N.° 1333. Establece disposiciones para facilitar la ejecución de proyectos de inversión priorizada, creando el APIP, a cargo de PROINVERSIÓN, órgano adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Su objetivo es posibilitar la entrega y el saneamiento físico-legal de cualquier predio rural requerido por estos proyectos; además, asume las competencias de la Ley N.° 30230, norma muy criticada en el Gobierno de Humala. Pone en riesgo los territorios de las comunidades campesinas y nativas, tituladas, en proceso o sin título de propiedad. El pleno del Congreso aprobó su derogatoria; sin embargo, el Ejecutivo observó dicho acuerdo. El decreto sigue vigente.

Proyecto de Ley N.° 1718/2017-PE. En su discurso a la nación del 28 de julio de 2017, el presidente Kuczynski presentó este proyecto de ley, que sustituye al cuestionado Decreto Legislativo N.° 1333. La finalidad era la de dar vía rápida a la inversión priorizada, especialmente a las obras de infraestructura, facilitando la transferencia de los predios (con título o no, en uso o no), requeridos por los proyectos; implementando si fuese necesario, a través de procesos de expropiación según el cuestionado Decreto Legislativo N.° 1192. La nueva norma contempla una exclusión respecto de la propiedad y posesión de tierras y territorios de los pueblos indígenas; pero no comprende a la mayoría de comunidades campesinas, por no haber sido incluidas en la Base de Datos del MINCU como “Pueblos indígenas”.

Decreto Legislativo N.° 1320. Modifica la Ley General de Minería en relación a la caducidad y pago o penalidad que deben cumplir los concesionarios mineros por falta de producción. La nueva norma extiende la vigencia de las concesiones, por 30 años, en lugar de 15. Permite mantener una concesión aun sin utilizarla. Esta prolongación plantea una mayor amenaza a los territorios de las comunidades campesinas, teniendo en cuenta que sobre el 35% del total sus tierras, se superponen concesiones mineras.

Ley N.° 30723. Ley que declara de prioridad e interés nacional la construcción de carreteras en zonas de frontera y el mantenimiento de trochas carrozables en el departamento de Ucayali. Permite la activación de procesos administrativos específicos, destinados a la habilitación de infraestructura vial, por medio de procedimientos de expropiación, el traslado de comunidades nativas, la desprotección de las Áreas Naturales Protegidas (ANP), que ponen principalmente en peligro a los PIACI en esa región amazónica.

Proyecto de Ley 2145-2017-PE. El Ejecutivo presentó un proyecto de ley que promueve la industria de hidrocarburos modificando la Ley Orgánica de Hidrocarburos e introduciendo una serie de modificaciones a los contratos, la fiscalización en el seguimiento del cumplimiento de las normas ambientales y sociales, así como la reducción de trámites administrativos, eliminación de permisos, beneficios tributarios, ampliación del derecho de concesión y otras normas que afectan los territorios de las comunidades.

Las normas antes descritas, luego de ser estudiadas, nos permiten afirmar que fueron diseñadas para favorecer a los proyectos de inversión públicos y privados, a fin de agilizar la transferencia de la propiedad de las tierras rurales, sean de comunidades campesinas y nativas; flexibilizando para ello los procedimientos de acceso a las tierras o creando procedimientos ad hoc. Los principales perjudicados son los territorios de comunidades campesinas y nativas que poseen recursos naturales y que son pretendidas por proyectos de inversión que en la mayoría de casos no respetan los derechos de las comunidades.

Es necesario hacer notar, a partir de los indicadores macroeconómicos, que los sucesivos paquetes normativos aprobados desde 2014 (Ley N.° 30230, Ley N.° 30327, Decreto Legislativo N.° 1192, Ley N.° 30723) y los que datan del actual gobierno, no ha tenido un impacto positivo visible sobre la supuesta reactivación de la economía.

Tampoco la flexibilización normativa ha impulsado las inversiones. Igualmente, la mayoría de estas normas fueron judicializadas con acciones de amparo, populares, de cumplimiento o demandas de inconstitucionalidad, sin que a la fecha aún se cuente con sentencias que permitan generar precedentes importantes para que la inversión respete los derechos colectivos, y el Estado cumpla su rol garantizar sus derechos.

  1. Ausencia de una política pública en titulación colectiva de tierras

Actualmente existen diez proyectos con componente de titulación colectiva que se desarrollan en el Perú; pero se encuentran desarticulados y no responden a una política nacional que garantice las tierras y territorios de los pueblos indígenas: su lógica se basa en metas y objetivos de proyectos sectoriales, mostrando muy poca coordinación entre sí, pese a los esfuerzos de la sociedad civil y las organizaciones indígenas por dotarlos de mayor coordinación.

De acuerdo a la normatividad vigente, el ente rector en materia de titulación es la Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural (DIGESPACR), recientemente elevada a dirección general; por lo tanto, es una institución débil, a la que es necesario fortalecer para estar en capacidad de exigir a los diferentes proyectos articulación e institucionalidad.

El órgano operador de los procesos administrativos de saneamiento físico-legal y titulación de las comunidades campesinas y nativas, son las Direcciones Agrarias Regionales, que demuestran debilidades, porque sus procedimientos no están uniformizados, ya que el ente rector y promotor de normas no cumple sus obligaciones a cabalidad. A esta situación le sumamos que el MINCU, a través del Viceministerio de Interculturalidad, no garantiza la protección del derecho a la tierra y territorio de las comunidades campesinas y nativas, reconocidas como pueblos indígenas, aunque su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) lo contempla.

Los proyectos más importantes y que cuentan con mayores recursos son: Proyecto de Catastro, Titulación y Registro de Tierras Rurales en el Perú (PTRT-3), a cargo de la Unidad Ejecutora Gestión de Proyectos Sectoriales y la Declaración Conjunta de Intenciones del MINAM, y responsable recientemente de la Dirección General de Cambio Climático.

En ambos casos, la implementación tuvo problemas debido al cambio constante de funcionarios, resultado de la inestabilidad política que atravesó el país en el último trimestre de 2017 y prácticamente todo el 2018. Como comentamos, estos proyectos han generado un interés sobre los procesos de formalización, saneamiento y titulación de tierras de comunidades. El mismo Congreso de la República conformó una Mesa de Trabajo sobre Titulación de Comunidades como iniciativa de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, presentando un diagnóstico de la situación actual de la titulación colectiva.

Los resultados deberían de ser monitoreados. Asimismo, la Defensoría del Pueblo trabaja en la actualización de un informe sobre reconocimiento y titulación de comunidades campesinas y nativas. Creemos que los diversos estudios coinciden en los diagnósticos y, en muchos casos, en las propuestas de solución; pero quizás una de las principales trabas sea la ausencia de voluntad política y claridad a nivel institucional en la coordinación intersectorial y multinivel para que exista un avance de manera seria y rápida en su implementación. Con ello, se saldaría al 2021 una deuda histórica en el marco de seguridad jurídica de las tierras de las comunidades.

Respecto al proyecto PTRT-3 se estableció un Comité Consultivo Nacional para monitorear el avance e informar sobre los progresos de la implementación; pero lamentablemente, no cumple su función. Predomina un debilitado espacio, manifiesto en la falta de claridad  y celeridad en los seguimientos de la implementación del proyecto, el cual se ejecutará por empresas privadas que ganaron las licitaciones del MINAGRI. Por otra parte, no existe información sobre la forma en que las empresas coordinarán con la DIGESPACR y el Viceministerio de Interculturalidad.

Por otro lado, todos los procesos de saneamiento y titulación colectiva en  marcha se ven amenazados por la problemática de debilitamiento normativo del Estado para acceder y expropiar tierras y territorios de comunidades de los pueblos indígenas, lo que dificulta aún más la implementación de dichos proyectos.

  1. Territorio, recursos naturales y actividades extractivas

Hoy en día, las tierras y territorios de las comunidades campesinas y nativas carecen de respaldo jurídico, siendo una amenaza en la posesión y propiedad de sus tierras.

La amenaza más prevalente para el caso de comunidades campesinas proviene de las actividades extractivas mineras por la enorme superposición de derechos mineros concesionados sobre sus territorios.

El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) es la institución estatal que otorga el derecho de concesión minera que, según la Ley General de Minería, es un derecho que se da al titular para la exploración y explotación de recursos minerales que están en el subsuelo de un territorio.

Si este territorio es de posesión de una comunidad campesina, pero no tiene título de propiedad, en la práctica prevalece el derecho de concesión, exploración y explotación otorgado a la empresa titular de dicha concesión. Si el territorio tiene un título de propiedad, el concesionario conserva el derecho de explotar y extraer el recurso del subsuelo, aunque previamente tendrá que negociar una autorización con los propietarios de la superficie que, en el caso de comunidades, estas realizan una negociación en condiciones de asimétricas.

No debe de confundirse este procedimiento de autorización con el proceso de consulta previa. Aunque la entrega de una concesión minera no significa necesariamente que se va extraer un mineral, lo cierto es que, al haber posibilidades de explotar un recurso, se restringe el derecho de uso disfrute, disposición y reivindicación de la propiedad.

Por otro lado, el procedimiento de concesión es relativamente sencillo, lo que lleva que, a diciembre del 2017, según INGEMMET, el 14% del territorio nacional, es decir, 17 934 000 hectáreas se encuentren concesionados.

Actualmente, el Estado no posee un catastro rural para identificar las tierras de las comunidades; sin embargo, organizaciones de la sociedad civil han avanzado en aproximaciones a esa base de datos[4]. El cruce de información, con el moderno catastro minero, arroja resultados del 35% de superposición de concesiones mineras en tierras de comunidades campesinas. Ello significa que son o serán afectadas en sus derechos territoriales.

Igualmente, muchas comunidades permanecen total o parcialmente superpuestas por las concesiones mineras, tal es el caso de la comunidad campesina de Chila Chila (Arequipa), cuyo territorio comunal se superpone en un 95%, aproximadamente.

De acuerdo a los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5] y conforme al reciente fallo nacional en el caso de las 11 comunidades de Atuncolla[6], las concesiones mineras afectan el derecho al uso goce, disfrute, disposición y reivindicación del territorio o al menos restringen el ejercicio de la propiedad, sobre todo cuando la comunidad no autoriza la exploración, explotación o no se aplica el proceso de consulta previa o se hace de manera deficiente.

Revisado el procedimiento de concesión minera, notamos que el mismo también vulnera diversos derechos de comunidades campesinas, como el de información, notificación culturalmente adecuada. Esto a su vez vulnera el derecho de oposición que las comunidades pueden interponer ante la concesión impuesta.

Fuente: Mapa elaborado por Pedro Tipula y Carla Soria

  1. Región San Martín: titulación de comunidades y cesión de uso

A inicios de 2017, las comunidades nativas pertenecientes a la Federación de Pueblos Indígenas Kechwas de Bajo Huallaga San Martín (FEPIKBHSAM) y la Federación de Pueblos Indígenas de Chazuta (FEPIKECHA), decidieron no continuar con el componente de Titulación del Proyecto PNUD – DCI en la región San Martín[7]. La metodología propuesta pretendía otorgar en cesión de uso sus territorios.

Se advierte que la legislación vigente en el Perú para la formalización de la propiedad de comunidades nativas data de 1978 (Decreto Ley N.º 22175) y 1979 (D.S. N.º 03-79-AA), cuando el Convenio 169 OIT no se encontraba vigente y la legislación se emitió bajo la tutela de la Constitución de 1933. Por tal motivo, los proyectos de titulación de comunidades nativas ponen en marcha la formalización de la propiedad indígena para los pueblos amazónicos conforme al Decreto Ley Nº 22175, y la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva.

Al respecto, las comunidades nativas del distrito de Chazuta y Papaplaya de la provincia y región San Martín, afirmaron que con la metodología usada para la formalización de la propiedad indígena, el Estado peruano pretende: “meramente otorgar a los integrantes del pueblo […] un privilegio de usar la tierra, el cual no le garantiza el derecho de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa” [8].Con ello, se trasgreden los contenidos esenciales de la propiedad y su como cualquier ciudadano peruano, colocándolos en situación de vulnerabilidad y condenándolos a su extinción.

Es evidente que el otorgamiento de la cesión en uso sobre los territorios de los pueblos indígenas, en la formalización de su propiedad, respecto de los territorios con aptitud forestal, representa un claro desconocimiento a lo establecido en el Convenio 169 OIT, además de la Convención Americana, las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[9] y las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano[10]. En esa dirección, la regulación de la formalización de la propiedad indígena no se adecúa a los mandatos internacionales.

Elías Sinti, presidente de la FEPIKBHSAM, afirmó en la asamblea:

«Las características de exclusivo, indefinido y no transferible es mientras los pueblos indígenas se sujeten al contrato de cesión en uso, en caso que el contrato no pueda ser cumplido por diversos motivos, inclusive los imputables al propio Estado, el pueblo indígena puede perder su territorio. Motivo por el cual, cualquier figura jurídica que no establezca la propiedad sobre nuestros territorios, es una vulneración a nuestro derecho en contravención al Convenio 169 OIT y los mandatos de la CIDH en sus diversas sentencias».

San Martín las Áreas Naturales Protegidas representan el 21,27%; los Bosques de Protección Permanente el 21,85%; Las Zonas de Conservación y Recuperación Ecosistémica titulados a favor del Gobierno regional de San Martín el 8,34%; y las Concesiones para la Conservación a favor de Privados el 9,1% del total del área de la región [11] .

 

[1] ste artstad 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 2018 las E E E E E 16 16 16 E 169.

[2] Es abogado y politólogo, investigador de derechos humanos, profesor de la Facultad de Ciencia Política de la Universidad Ricardo Palma y coordinador del área legal del Instituto del Bien Común.

[3] En Perú, este grupo de normas se denominó “paquetazos ambientales y antiindígenas”.

[4] Cartilla N. ° -5 Comunidades Campesinas y Minería, superposición de concesiones mineras en territorio comunales, elaborado por Colectivo Territorios Seguros para las Comunidades del Perú, abril de 2018.

[5] Caso Comunidad indígena Mayagna Sumo Awas Tingni vs. Nicaragua Sentencia de 31 de agosto de 2001. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam Sentencia 28 de noviembre de 2017.

[6] Corte Superior de Justicia de Puno. Sala Civil de Puno. 14 de noviembre de 2016. Expediente N. ° 01846-2012-0-2101-JM-CI-03.

[7] Actu del Componente de Titulación de comunidades nativas PNUD – DCI en la región San Martín. Extraído desde https://es.scribd.com/document/337332359/Acta-DCIy- Pueblos-de-Chazuta

[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam Sentencia 25 de noviembre de 2015.

[9] Caso Comunidad Indígenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia 29 de marzo de 2006. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia 24 de agosto de 2010. Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, sentencia 255 de noviembre de 2015.

[10] 26 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Expediente N. ° 0025-2005-PI / TC, Fundamento 33 y Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano Expediente N.º 06316-2008-PA / TC, fundamento jurídico 7

[11] Ninahuanca, R; Arbocco, J; y Saucedo, R (2015). Los usos del territorio en el departamento de San Martín, Perú. Contexto, procesos y propuestas para una mejor gobernanza del territorio amazónico.