TC cambia jurisprudencia en materia de consentimiento de los pueblos indígenas

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Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado de IDL

Sostiene que en determinados supuestos no basta la consulta, sino que además se necesita el consentimiento de los pueblos indígenas

1. Antigua posición del TC: No existe obligación del Estado de obtener el consentimiento ni existe veto. 

“De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 24).

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“En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que, si bien es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 25).

2. Nueva posición del TC: Cuando se utiliza material peligroso como en la minería y en la explotación hidrocarburífera se necesita consentimiento (veto)

En la STC No 03326-2017-AA, el Tribunal Constitucional acaba de reconocer no solo la obligación de consultar con los pueblos indígenas, cada vez que se toma una decisión que afecta a los pueblos indígenas, sino en determinadas situaciones, la obligación de obtener el consentimiento. Esto es lo que dice el TC:

“Así, en algunas situaciones sí se requerirá del consentimiento previo de los pueblos indígenas para poder implementar medidas administrativas. Verbigracia, el literal b) de la Sétima Disposición Complementaria Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa (aprobado por el Decreto Supremo 001-2012-MC),

preceptúa que no ―se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas […]”. (STC No 03326-2017-AA.pdff.j. 44).

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3. TC reconoce que sin territorio la supervivencia de los pueblos indígenas está amenazado

“Por su parte, la Corte IDH ha desarrollado una jurisprudencia que afirma la necesidad de tutelar los derechos de los pueblos indígenas u originarios sobre sus territorios para garantizar su supervivencia étnica y cultural. En ese contexto, vulnerar el derecho a la consulta previa podría constituir un factor decisivo para verificar la vulneración del derecho al territorio”. (STC No 03326-2017-AA.pdff.j. 45)

4. Corte IDH reconoce la obligación de obtener el consentimiento ante proyectos de “gran impacto”. 

“Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto

requiere de mayor análisis”. (Corte IDH, Caso Saramaka fondo, párrafo 134).

“Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

[siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [Los efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia”. (Corte IDH, Caso Saramaka fondo, párrafo 135).

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