TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR: Infracción al debido proceso como consecuencia de la emisión de un fallo extra petita [Casación 1252-2015, Lima Norte]

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

TENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

SUMILLA.– Se  aprecia  que,  efectivamente,  el Ad  quem  ha  emitido  un  fallo  extra  petita,  al otorgar a la demandada (madre del menor) la tenencia  exclusiva  del  menor  hijo  de  ambos; es decir, se ha pronunciado en forma distinta a  lo  que  ésta  había  solicitado  al  absolver  la demanda (tenencia  compartida),  implicando ello una infracción al debido proceso.


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Lima,  cuatro de mayo de dos mil dieciséis.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA  REPÚBLICA:  Vista  la  causa  número  mil  doscientos  cincuenta y  dos  –  dos mil   quince,   en   Audiencia   Pública   de   la   fecha   y   producida   la   votación correspondiente, emite la presente sentencia.

MATERIA  DEL  RECURSO

Se  trata  del  recurso  de  casación  interpuesto  por Jesús Frascuelo Cáceres Cervantes a fojas trescientos sesenta y ocho, contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuenta y uno, de fecha catorce de noviembre  de  dos  mil  catorce,  emitida  por  la  Primera  Sala  Civil  de  la  Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos  setenta  y  dos,  de  fecha  seis  de  enero  de  dos  mil  catorce,  que declaró infundada la demanda interpuesta y fija el régimen de visitas a favor de Jesús  Frascuelo  Cáceres  Cervantes,  respecto  a  su  menor  hijo  Jesús  Leal Tadeo Cáceres Sayas; y la integra declarando que la demandada Olga Sayas Toro es quien debe tener al menor, disponiendo que el demandante le entregue al  menor  dentro  del  tercer  día  de  notificado  con  la  sentencia;  en  los  seguidos por  Jesús  Frascuelo  Cáceres  Cervantes  contra  Olga  Sayas  Toro,  sobre Tenencia y Custodia de Menor.

FUNDAMENTOS  DEL  RECURSO

Esta  Sala  Suprema,  mediante  resolución de  fojas  sesenta  del  presente  cuadernillo,  de  fecha  trece  de  julio  de  dos  mil quince,  ha  estimado  procedente  el  recurso  de  casación  referido  por  las causales de infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho  material.  El  recurrente  denuncia:


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A)  Indebida  aplicación  de  los artículos 418  y  423  inciso  5  del  Código Civil:  Señala  que  si  bien  el artículo 418  del  Código  Civil  define  la  patria  potestad  como  el  deber  y  el  derecho  que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo que es  distinto  a  la  pretensión  demandada  que  es  el  derecho  a  la  tenencia  y custodia del menor, el Ad quem no ha tomado en cuenta la opinión del menor expresada  en  la  audiencia  complementaria  de  fecha  diez  de  julio  de  dos  mil trece; B)Interpretación  errónea  del  artículo  81  del  Código  de  los  Niños  y Adolescentes:  Norma  que  regula  la  tenencia  del  niño  y  del  adolescente, puesto  que  la Sala  Superior  no  ha  considerado el  extremo  de  la  citada  norma en  cuanto  dispone  que  se  determine  la  tenencia  tomando  en  consideración  el parecer  del  menor,  por  cuanto,  a  lo  largo  de  la  declaración de  éste,  ha hecho alusión,  de  que  quiere  quedarse  bajo  la  custodia  de  su  padre.  Ello  se  debe  a que,  como  se  encuentra  acreditado  en  autos,  la  madre  abandonó  a  su  menor hijo   para   irse   a   vivir   con   una   tercera   persona,   hecho   que   no   ha   sido desacreditado a lo largo del proceso; C)Infracción normativa del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú: Alega que la sentencia de vista ha  perjudicado  su  derecho  en  beneficio  de  la  demandada,  máxime  si  ella  no apeló   la   sentencia.   La   doctrina   nacional   e   internacional   es   unánime   al  prescribir que no se puede reformar la sentencia de manera peyorativa para la única parte apelante, es decir, el Ad quem ha incurrido en reformatius in peius, la Sala Superior sólo pudo reformar la sentencia a favor del recurrente y no en contra como ha ocurrido en el presente caso, al haber concedido la tenencia de su menor hijo a la parte demandada. De la simple lectura del proceso se puede constatar  que  la  demandada  se  limitó  a  solicitar  la  tenencia  compartida,  por ende,  al  otorgársele  la  tenencia  total  de  su  menor hijo,  el  recurrente  alega encontrarse frente a un fallo extra petita, pues la sentencia rebasa el marco de la   demanda   en   términos   cualitativos,   es   decir,   se   pronuncia   otorgando pretensiones  que  no  han  sido  materia  de  la  demanda,  esto  es,  cuando  se otorgan conceptos o derechos que no forman parte del petitorio de la misma y menos,  se  fijó  como  punto  controvertido  la  tenencia  a  favor  de  la  parte contraria. El fundamento  central  para  sancionar el fallo  extra  petita  en  nuestro sistema  procesal  radica  en  que  constituye  éste  una infracción  al  debido proceso contemplado en la norma antes citada.


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