¿Vulneran los medios de comunicación el derecho a la protección de datos personales en tiempos de pandemia?

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Ronaldo Jesús Pacheco Bancayán

Bachiller por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo, 

Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho a la intimidad y los medios de comunicación 2.1 El derecho a la intimidad, 3. La protección de datos en tiempos de covid-19, 3.1 La salud como dato sensible, 4. ¿En qué consiste el procedimiento de disociación en pacientes portadores o no de covid-19?, 5. Conclusiones.

  1. Introducción

El Estado Peruano frente a la pandemia del covid-19, ha implementado un conjunto de medidas que permiten la protección de sus ciudadanos, siendo el aislamiento social (cuarentena), una de las más importantes, lo cual conlleva a que millones de peruanos se encuentren en sus casas a fin de evitar el contagio del virus. Este aislamiento ha permitido que solo un pequeño sector de la población, conocido como la primera línea, tenga la posibilidad de salir de sus casas para poder realizar labores esenciales, este sector lo conforman médicos, enfermeras, policías, militares, periodistas, entre otros.

Los medios de comunicación, en esta pandemia, vienen cumpliendo un rol importante al mantener informados a la sociedad, sobre la realidad problemática ocasionada por el covid-19, tanto a nivel nacional como internacional. En nuestro país, los noticiarios son aquellos que tienen más sintonía, gracias a las entrevistas, documentales, reportajes relacionados al virus.

A pesar de la importancia de la información trasmitida, gran parte de los medios de comunicación, vienen emitiendo imágenes de pacientes portadores o posibles portadores de la enfermedad, lo que, como se demostrará en este estudio, afecta sus derechos fundamentales a la protección de los datos personales y su intimidad.

La finalidad del presente trabajo es concientizar a los medios de comunicación de que toda información presentada debe regirse bajo las normas de protección de los datos personales y el derecho a la intimidad que rigen en el país, para, de esta manera, evitar la vulneración de estos derechos.

  • El derecho a la intimidad y los medios de comunicación

Los medios de comunicación forman parte del avance tecnológico que permite al ciudadano mantenerse informado sobre los acontecimientos que suceden a diario, sin importar el lugar donde se encuentren. Un claro ejemplo de ello, es el conocimiento que tuvo la sociedad, sobre la fecha y lugar de origen del virus covid-19, información obtenida de manera inmediata y precisa.

Desde el inicio del aislamiento social, los medios de comunicación, a través de las diferentes cadenas televisivas han intensificado sus labores periodísticas. Sin embargo, estos programas no vienen tomando en cuenta las medidas de protección legal que eviten la identificación de las personas pacientes portadores o no del virus, lo que incide directamente en su derecho a la protección de datos personales y la intimidad.

  •  El derecho a la intimidad

Históricamente hasta finales del siglo XIX, en Estados Unidos de Norteamérica, las intromisiones a la intimidad se vinculaban con la violación de la propiedad privada, castigándose este hecho con el delito de violación domiciliaria. En aquel entonces, no contaban con leyes que regularan la vida privada, siendo este un vacío legal aprovechado por los medios de comunicación, quienes publicaban fotos de personas en las calles de EE.UU sin su consentimiento.

Ante este problema, los juristas Warren y Brandeis, en el año 1890, escribieron el artículo The right to privacy, el mismo que originó el concepto del derecho a la intimidad, cuestionando las intromisiones realizadas por los medios de comunicación. Es así como el derecho a la intimidad se consagra como el derecho que posee toda persona para protegerse de las intromisiones a su vida privada, dejando a un lado su vinculación con el ámbito patrimonial.[1]

En el Perú la intimidad es considerada un derecho fundamental, reconocido en el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política, vinculándose con el derecho al honor, la buena reputación, la voz y la imagen de las personas. Por ello, el legislador le brinda una especial protección, para evitar la divulgación de información cuyo contenido es de carácter personal.

El fundamento del derecho a la intimidad se encuentra en la dignidad humana, lo que garantiza el pleno desarrollo de la personalidad dentro de la sociedad, por tanto, no permite ningún tipo de intromisión externa que perjudique el desarrollo normal de este derecho.

Para Salinas Siccha la intimidad personal se conforma dos aspectos fundamentales[2]:

La intimidad personal interna, constituido por el espacio espiritual únicamente asequible al titular; y la intimidad personal externa, lo conforma el espacio espiritual asequible a quien el titular desee; es decir, por sus familiares y amigos, lo cual permitirá desarrollar su formación y personalidad como ser humano.

En la misma línea Gonzales de Zavala afirma que la intimidad es “el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de éste, en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos”[3]. Que claro, que este derecho busca proteger el aspecto más profundo del alma humana, vinculado a sus creencias religiosas, sexualidad o de salud que la persona prefiere reservar.

En el Perú durante la pandemia del covid-19, se viene afectando distintos derechos fundamentales; sin embargo, dentro de los establecimientos de salud, los pacientes portadores o no del virus ven afectado su derecho a la intimidad, y no por parte del personal médico, sino por los medios de comunicación, quienes trasmiten en los noticiarios la imagen personas sospechosas o adquirientes de esta enfermedad, sin tomar los mecanismos de seguridad adecuados que eviten su identificación y mucho menos sin el consentimiento del titular del afectado.

La intimidad es un derecho de carácter personal; por tanto, solo el titular está facultado para revelarla; sin embargo, existe casos donde familiares de un paciente de covid-19, brindan fotos del afectado a los medios de comunicación para ser trasmitida en el próximo reportaje. Es preciso señalar, que en estos casos, ni la familia y menos los medios de comunicación, están facultados para difundir la imagen de un paciente portador de covid-19, pues se trata de un derecho personal y su estado de vulnerabilidad no es considerado un límite para dar a conocer dicha información sin el consentimiento del titular.

Dado el contexto actual, la identificación de un paciente portador o no del covid-19 genera una alerta en la sociedad, quienes para evitar contraer el virus aplican una serie de medidas preventivas; sin embargo, en otros casos, el conocimiento de esta información sensible, trae como consecuencia la ejecución de actos discriminatorios en contra de los afectados por el virus.

Por lo mencionado, es preciso señalar que la afectación de este derecho está vinculado a la vulneración de otro derecho fundamental como la protección de datos personales (autodeterminación informativa), el mismo que dentro su regulación abarca el dato de la salud como un dato sensible, por ende, solo su titular debe conocerlo, salvo las excepciones previstas en la ley.

  • La protección de datos en tiempos de covid-19

La protección de los datos personales, es un derecho fundamental reconocido en la Constitución, la Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales (en adelante LPDP) y su Reglamento (en adelante RLPDP) aprobado por el Decreto Supremo 003-2013-JUS, cuerpo de leyes que lo definen como toda aquella información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados.

La importancia de este derecho radica en la disposición de la que goza el titular sobre sus propios datos; es decir, la facultad de decidir quién puede realizar un tratamiento de estos, lo que supone la posibilidad de emitir su consentimiento informado, previo, expreso, inequívoco y libre. Quedando claro que la información recopilada deberá cumplir un fin determinado, el cual no debe vulnerar el derecho del titular.  

El ejercicio de este derecho es necesariamente personal; por tanto, solo su titular puede determinar el acceso, rectificación, cancelación y oponerse frente a terceros que posean un dato personal que lo identifique o lo haga identificable. En consecuencia, terceras personas no pueden hacer uso de su información y menos aún tomar decisiones por él, salvo que tenga una representación legal debidamente acreditada mediante un título.

Sin embargo, este derecho no es absoluto, pues existe una limitación al consentimiento para su tratamiento, conforme lo establece el artículo 14 de la LPDP:

Artículo 14: No se requiere el consentimiento del titular de datos de personales, para los efectos de su tratamiento, en los siguientes casos: (…)

6. Cuando se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesario, en circunstancia de riesgo, para la prevención, diagnóstico y tratamiento médico o quirúrgico del titular, siempre que dicho tratamiento sea realizado en establecimientos de salud o por profesionales de la salud, observando el secreto profesional; o cuando medien razones de interés público prevista por ley o cuando deban tratarse por razones de salud, ambas razones deber ser calificadas como tales por el Ministerio de Salud (…).

8. Cuando se hubiera aplicado un procedimiento de anonimización o disociación.

Queda claro que solo los profesionales de salud, se encuentran habilitados para realizar el tratamiento de los datos personales de sus pacientes, sin la necesidad de solicitar su consentimiento. Puesto que este tipo de datos, al tratarse de la salud personal, gozan de una vinculación más estrecha al derecho a la intimidad. Lógicamente cualquier profesional de otro sector se encuentra impedido de realizar dicho tratamiento, salvo un consentimiento previo o al aplicar un procedimiento de anonimización o disociación.

La recopilación| de los datos personales, previo consentimiento del titular, se vincula al principio de finalidad[4] establecido en la LPDP, finalidad que debe ser explícita y lícita. Por tanto, la información no debe ser tratada para fines ajenos que motivaron su recopilación; de lo contrario se estaría afectando el derecho del titular.

Los medios de comunicación, al recopilar los datos de pacientes portadores o no de covid-19, almacena esta información en un banco de datos personales, la misma que debe cumplir con las exigencias establecidas por el Principio de Seguridad[5]; es decir, deben adoptar las medidas técnicas, organizativas y legales necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales, más aún si se están vinculadas a la salud.

Por lo mencionado, queda claro que en tiempos de pandemia, uno de los problemas que afronta nuestro país, es la vulneración de derechos fundamentales, como la protección de datos personales y la intimidad, al trasmitir los medios de comunicación noticias relacionadas al virus, donde se identifica por medio de las imágenes, a posibles pacientes de covid-19, sin brindar medidas técnicas, organizativas y legales para ocultar el rostro de estas personas, a fin de no ser identificados y evitar que sufran actos discriminatorios.

  • La salud como dato sensible

Evidentemente los datos de carácter personal no son los únicos reconocidos por la legislación peruana, pues este también incluye los datos sensibles, los cuales gozan de una protección especial, lo que justifica que el conocimiento de esta información por parte de personas no autorizadas, a consecuencia de un tratamiento indebido por parte de los medios de comunicación en tiempos de covid-19, vulnere aspectos íntimos del titular.

Al respecto Madrid Conesa, señala

Un dato sensible se estructura en torno a dos variables el primero, que son aquellos cuyo tratamiento incorpora peligros de discriminación; y el segundo, que son irrelevantes desde el punto de vista de las relaciones externas de los ciudadanos. Es decir, aquellos más directamente conectados con el ámbito más personal e íntimo.[6]      

Para Cristea Uivaru, los datos sensibles pueden categorizarse desde un aspecto material y formal.

El aspecto material, son datos sensibles los que revelan o son susceptibles de poner de manifiesto datos que hacen referencia a las cualidades de las personas vinculadas a su dignidad, con aspectos que afectan su personalidad, que dibujan su forma de ser y de comportarse. Mientras el aspecto formal, refiere que este tipo de datos requieren de unas especiales y reforzadas garantías de uso que alcanzan su recogida y tratamiento, cumpliendo un rol importante en este tratamiento, la voluntad de la persona.[7]

La LPDP, reconoce a la salud como uno de los datos sensibles. Cristea sostiene que “los datos de salud consisten en las informaciones que se refieren a la salud pasada, presente o futura, en personas sanas o enfermas, con enfermedades de carácter físico o psicológico[8]. Asimismo, Murillo señala que los datos de la salud son aquellos que, por afectar a los aspectos más íntimos de la personalidad, reciben el más alto nivel de protección establecido. Debido a la vinculación que tiene con dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa.[9]

Queda clara, la importancia de este tipo de dato, el mismo que puede ser tratado por profesionales de la salud, sin la necesidad de un previo consentimiento, siempre y cuando sea necesario, en circunstancia de riesgo, para la prevención, diagnóstico y tratamiento médico o quirúrgico del titular.

En el contexto de la pandemia, este problema se origina cuando la identidad de las personas pacientes portadores o no de covid-19, es difundida por los medios de comunicación sin consentimiento previo. Por ende, los medios de comunicación estarían realizando un tratamiento ilícito de datos sensibles al trasmitir la imagen personal de posibles pacientes.

  • ¿En qué consiste el procedimiento de disociación en pacientes portadores o no de covid-19?

El Perú mediante el DS 044-2020-PCM, declaró el Estado de Emergencia Nacional, estableciendo el aislamiento social obligatorio, a fin de evitar el contagio y propagación del virus covid-19; asimismo, dispuso el cierre temporal de fronteras, lo que conllevó a que miles de peruanos que se encontraban en el extranjero sean trasladados al país a través de vuelos humanitarios, a quienes se les sometió a pruebas rápidas o moleculares para descartar si son portadores o no del covid-19.

Estos sucesos fueron cubiertos por los distintos medios de comunicación de nacionales, quienes en reiteradas oportunidades han trasmitido en los noticieros, el momento preciso en que se realizan exámenes de descartes dentro de los módulos de salud, sin tomar las precauciones que eviten la identificación de estas personas.

Las personas afectadas por los medios de comunicación, se encuentra divididas en dos grupos: pacientes portadores de covid-19, es decir, aquellas personas que resultan positivo en las pruebas rápidas o moleculares; y pacientes no portadores de covid-19, aquellas personas que, por un lado resultan negativo y; por otro lado, aquellas se encuentran en la espera de resultado. También, están incluidas en esta división aquellas personas que dieron positivos en las pruebas y con el trascurso de los días se cura de la enfermedad.

En tanto que el derecho a la protección de datos personales no es un derecho absoluto, se permite que tenga límites que posibilitan su tratamiento sin un consentimiento previo. Para que esto sea posible, los medios de comunicación, mediante el encargado del tratamiento de datos personales, deben realizar un proceso de disociación a fin de tener una disociación o anonimización de los datos que vinculan al titular.

Precisamente el artículo 31 del RLPDP[10] señala el tratamiento que deben seguir en el sector comunicaciones y telecomunicaciones, a fin de que aseguren la confidencialidad, seguridad, uso adecuado e integridad de los datos personales, los mismo que son obtenidos como consecuencia de su actividad, por lo que se debe cumplir las medidas técnicas, legales y organizativas conforme la Ley antes referida.

Este proceso se vincula a uno de los límites establecidos por ley, es decir, el proceso de disociación, el cual está conformado por tres etapas: preanonimización, anonimización y el control[11].

En la primera etapa, el encargado del tratamiento de los datos personales, debe identificar las características directas e indirectas, datos confidenciales, cuál o cuáles serán las técnicas adecuadas de anonimización; según el conjunto de datos que se trate, el riesgo de identificación asociado, finalizando con la ejecución del proyecto. Esto permitirá la ruptura de la relación que existe entre la identificación-información. La segunda etapa, anonimización posee un conjunto de características que deben ser tomadas en cuenta cada vez que se va a materializar a fin de que los datos personales puedan ser utilizados sin afectar al titular, siendo estas la desvinculación del dato y su titular; esta práctica no es reversible una vez que es realizada y permita identificar al titular de los datos. La última etapa, implica la realización de controles periódicos por parte del encargado del tratamiento de los datos personales, a fin de prevenir y evitar posibles riesgos de reidentificación.

En conclusión, al aplicar los medios de comunicación este procedimiento de disociación en sus noticiarios, podrá informar al ciudadano sobre la realidad problemática a consecuencia de esta pandemia, sin vulnerar el derecho de protección de datos personales y la intimidad al estar vinculado a su salud.

  • Conclusiones
  • En este tiempo de covid-19, los medios de comunicación vienen atentando contra la intimidad de paciente portadores o no de Coivd-19, al trasmitir en los programas noticieros, su imagen dentro de los establecimientos de salud, sin un consentimiento previo, pese a que esta información se encuentra vinculada a la parte más íntima del titular, al ser considerado como un dato sensible,
  • El tratamiento de los datos personales posee ciertos límites como los previstos en el numeral 6 y 8 del artículo 14 de la LPDP, al permitir el tratamiento de los datos personales sin el consentimiento previo del titular, cuando se trate de los profesionales de salud en algunos casos determinados, y también cuando dicha información ha pasado por un procedimiento de disociación o anonimización.
  • Los medios de comunicación, en sus funciones de informar a la población sobre la realidad que estamos viviendo a causa de esta pandemia, deberán aplicar un proceso de disociación y anonimización de aquellos datos de la salud que identifiquen o hagan identificable a los pacientes portadores o no de covid-19.

[1] Los juristas Brandeis y Warren, propusieron la existencia de un nuevo derecho, desvinculado al derecho de la propiedad y la libertad, a fin de que crear un derecho que protegiera a las personas que son afectados por intromisiones de terceros sin su consentimiento. CORRAL TALCIANI, Hernán. Configuración Jurídica del derecho a la privacidad I: origen, desarrollo y fundamentos. Revista chilena de derecho: 2000. El decano Proseer, después de estudiar 300 casos relacionados a la intimidad, llegó a la conclusión que existen cuatro tipos de violación a la intimidad: Intrusión en el aislamiento y soledad de la víctima o de sus asuntos; revelación pública de hechos embarazosos; publicidad que presenta una imagen de la víctima y apropiación lucrativa del nombre o la apariencia del afectado.

[2] Cfr. Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal: Parte Especial.  Lima: Editorial Iustitia. 2018.

[3] Zavala de González, Matilde. Derecho a la intimidad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.1982,p.87

[4]Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Artículo 6. Principio de Finalidad: Los Datos Personales deber ser recopilados para una finalidad determinada explicita y lícita. El tratamiento de los datos personales no deben extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación, excluyendo los casos de actividades de valor histórico, estadístico o científico cuando se utilice un procedimiento de disociación o anonimización.

[5] Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Artículo 9. Principio de Seguridad: El titular del banco de datos personales y en el encargado de su tratamiento deben adoptar las medidas técnicas, organizativas y legales necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales. Las medidas de seguridad deben ser apropiadas y acorde con el tratamiento que se a efectuar y con la categorías de datos de que se trate.

[6] Cfr. Madrid Conesa, Fulgencio. Derecho a la intimidad, Información y Estado de Derecho, Valencia: Universidad de Valencia 1984.

[7] Cfr. Cristea Uivaru, Lucía. La Protección de Datos de Carácter Sensible: Historia Clínica Digital y Big Data en Salud. Barcelona: Bosch Editor. 2018. Disponible en: https://bit.ly/3aYW2A2 [consultado el 30 de abril de 2020].

[8] Cfr. Cristea Uivaru, Lucía. Op.cit.

[9] Cfr. Murillo de la Cueva Pablo. El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales. Cuadernos de Derecho. Número 20, 2008.

[10] Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales. Artículo 31. Tratamiento de datos personales en el sector comunicaciones y telecomunicaciones: los operadores de los servicios de comunicaciones o telecomunicaciones tienen la responsabilidad de velar por la confidencialidad, seguridad, uso adecuado e integridad de los datos personales que obtengan de sus abonados y usuarios, en el curso de sus operaciones comerciales. (…), Articulo 32. Confidencialidad y Seguridad: los operadores de comunicaciones y telecomunicaciones deberán velar por la confidencialidad, seguridad y uso adecuado de cualquier dato personal obtenido como consecuencia de su actividad y adoptaran las medidas técnicas, legales y organizativas conforme en la Ley y el Reglamento del reglamento (…).

[11] Unidad reguladora y control de datos personales. Criterios de disociación de datos personales, Montevideo: 2017. Disponible en:  https://bit.ly/35yDGoD [consultado el 03 de mayo de 2020].